裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2650號刑事判決
裁判日期：民國111年01月07日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2650號上訴人即被告 吳欣哲 上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第772號，中華民國110年2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第3262號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳欣哲無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告吳欣哲明知大麻係屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，且為藥事法第22條第1項第1款所列管之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓第二級毒品大麻之犯意，於民國109年間某日，在○○市○○區○○路000號○○○○醫院（下稱○○○○醫院）往生室，無償轉讓大麻幼苗、種子予 謝宇庭 ，並由謝宇庭栽種。 嗣經警 於109年4月24日，持搜索票至謝宇庭位於○○市○○區○○街0號0樓及其所有之自小客車執行搜索，並扣得大麻花等物循線查悉上情。因認被告涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。況刑事訴訟法第161條第1項亦明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例亦同此意旨）。
參、公訴意旨認被告涉有前揭轉讓禁藥罪嫌，無非係以被告於警詢、偵訊中之供述；證人謝宇庭於警詢、偵訊中之證述，及○○市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、卷附現場照片為其論據。
肆、訊據被告固坦認伊於上開時、地，轉讓大麻幼苗給證人謝宇庭等情（見本院卷第44頁），惟堅決否認有何轉讓禁藥之犯行，辯稱：大麻幼苗僅係製造毒品或藥品之原料，並非毒品危害防制條例或藥事法所管制之第二級毒品，是伊所為不構成犯罪等語。
伍、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
陸、經查：
一、被告於109年間某日，在○○○○醫院往生室，無償轉讓大麻幼苗予謝宇庭等情，業據被告於原審審理、本院準備程序時供承在卷（見原審法院109年度訴字第772號卷【下稱原審卷】第55頁；本院卷第44頁），並核與證人謝宇庭於警詢、偵訊時所證述之情節一致（見109年度偵字第3262號卷【下稱偵卷宗】第25至39頁、第41至45頁、第147至149頁），是此部分事實，堪以認定。
二、公訴意旨雖認被告尚於上開時、地，無償轉讓大麻種子予證人謝宇庭等語，然被告於原審審理時否認此節（見原審卷第53至56頁），而被告於偵訊時係供稱：伊於108年10月底有提供謝宇庭大麻的種子、幼苗，伊給謝宇庭的大麻種子沒有發芽，伊就從比較大的植株分支剪下，放到岩棉裡面發小芽，送給謝宇庭大麻小苗等語（見偵卷第114頁），復佐以證人謝宇庭於偵訊時證稱：被告給伊4、5顆大麻種子，當初有發芽，後來種失敗死掉就丟棄，今年（109年）間，被告就拿幼苗到○○地下1樓的往生室給伊，這次種就比較成功，有到小花苞的程度，但還是死掉，伊有把小花苞剪下來，就是被警方查扣的成品，但伊覺得這個不能施用，因為當初是濕的等語（見偵卷第148頁），足見被告並非同時轉讓大麻種子及幼苗予證人謝宇庭，而有先後順序，且其間有一定之時間間隔。稽此，公訴意旨所載之時、地，被告應僅轉讓大麻幼苗予證人謝宇庭，並未同時轉讓大麻種子，則公訴意旨此部分所指，要無從予以採認。
三、按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院98年度台上字第6568號、99年度台上字第2048號判決意旨參照）。而警方於證人謝宇庭上址住處搜索扣得之大麻花植株，經採檢固驗出含有大麻成分，有交通部民用航空局航空醫務中心109年5月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書存卷可憑（見偵卷第93至94頁），惟揆諸前揭說明，尚難據此即認定被告轉讓予證人謝宇庭之大麻幼苗，已屬第二級毒品，況據證人謝宇庭上開證述情節，亦不足逕認被告所交付予證人謝宇庭之大麻幼苗當時確實已經長成，而可以將大麻花採收、風乾，達得施用之程度。從而，被告所交付之大麻幼苗並非長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，且經乾燥後適合於施用之製品，自非屬毒品危害防制條例第二級毒品之大麻，是不得徒憑被告上開無償轉讓大麻幼苗予謝宇庭之行為，遽認被告有公訴意旨所指之轉讓禁藥犯行。
四、公訴意旨所引證人謝宇庭於警詢、偵訊中之證述，據前所述，其之證述僅得以證明被告先後轉讓大麻種子、幼苗與證人謝宇庭之事實，而不足以證人謝宇庭於警詢、偵訊中之證述，作為不利被告認定之憑佐。
五、公訴意旨固憑○○市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、卷附現場照片等件（見109年度偵字第2353號卷第27至46頁、第53至57頁），以證明被告轉讓與謝宇庭之大麻種子、幼苗，經謝宇庭栽種後種子具發芽能力，而幼苗栽種後，為警於109年4月24日在謝宇庭住處查扣大麻花等節。惟上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片，僅可證明謝宇庭為警查獲時搜索扣押及現場情形，而據前述，無法執以論斷被告無償轉讓大麻幼苗予謝宇庭時，具有轉讓禁藥之故意及大麻幼苗即屬第二級毒品。職是，尚難以上開搜索扣押筆錄等件，即為被告有上開公訴人所指轉讓禁藥犯行之不利認定。
六、公訴人雖依本案被告於警詢、偵訊中之供述，以證明被告坦承將第二級毒品大麻之種子及幼苗轉讓與證人謝宇庭，惟否認轉讓之物係屬毒品危害防制條例第2條所定之毒品之事實，然被告自始未供承有轉讓禁藥之行為，是當無從憑以被告之供述及前揭公訴意旨所指之待證事項，作為認定被告有上開公訴人所指之轉讓禁藥犯行之證據。
柒、綜上所述，公訴人前揭所指被告涉有轉讓禁藥之罪嫌，所舉之事證，尚有可疑之處。本院依憑卷附證據，無從得出毫無合理懷疑之有罪確信，此外，復查無其他積極證據足以證明被告犯罪，揆諸前開說明，本於罪疑唯輕原則，自應為被告有利之認定。原審不察，遽認定被告明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得非法轉讓及持有，竟基於轉讓禁藥大麻之犯意，於109年2、3月間某日，在○○○○醫院往生室，無償轉讓大麻幼苗2株予謝宇庭1次，並由謝宇庭栽種，而就此部分為被告有罪之判決；就前揭公訴意旨所指被告轉讓大麻種子予謝宇庭部分，則不另為無罪之諭知，尚有未洽。被告上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之判決。
捌、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
玖、末查，原審已於判決理由欄內敘明：被告於本案轉讓大麻幼苗前之另次轉讓大麻種子行為，雖非屬本案審理之範圍，然仍涉及毒品危害防制條例第14條第2項之罪嫌，爰依刑事訴訟法第241條職權告發，由檢察官另為適法之處理等語（見原判決第5頁），是被告所涉此部分罪嫌，宜由檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官白忠志到庭執行職務。
中華民國111年1月7日
刑事第二十二庭審判長法官王美玲
法官汪怡君法官葉韋廷以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜姿中華民國111年1月7日