裁判字號：臺灣士林地方法院95年小上字第8號民事判決
裁判日期：民國95年03月09日
裁判案由：返還不當得利
臺灣士林地方法院民事判決95年度小上字第8號上訴人乙○○被上訴人和信電訊股份有限公司法定代理人甲○○上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國95年
1月11日本院內湖簡易庭94年度湖小字第1478號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：其於93年9月1日向被上訴人和信電訊股份有限公司申請0000000000門號，並與被上訴人簽訂行動電話服務契約（下稱系爭契約），依消費者保護法第12條的規定，則系爭契約第22條規定顯失公平，自屬無效，而該條既屬無效，系爭契約應全部無效。又系爭契約在實施前，被上訴人依法應報請交通部電信總局核定。雖被上訴人曾報請核定，但是交通部只核定了「和信電訊行動電話業務營業規章」；而在「和信電訊行動電話業務服務契約」的部分，交通部電信總局只同意「備查」，並未同意「核定」，則系爭契約部分顯然違法。且系爭契約適用之哈拉900的費率部分亦未經電信總局核定，系爭契約當然無效。為此，被上訴人收受上訴人繳納之通話費即無法律上原因而屬不當得利，上訴人請求被上訴人應給付其新台幣（下同）10,800元，及自訴狀送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。被上訴人則以：系爭契約及哈拉900費率，都有經過主管機關的核准及備查，而且也有依照規定在媒體公司網站及營業場所將核准的內容公告等語資為抗辯，並請求駁回上訴人之訴。
二、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴。上訴人提出上訴狀聲明不服，並聲明：⑴原判決廢棄。⑵確認上訴人與被上訴人間關於0000000000門號的行動電話業務服務契約不存在。⑶被上訴人應給付上訴人10,800元，及自訴狀送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。本件不經言詞辯論程序，被上訴人部分無聲明及陳述。
三、按「對於小額訴訟之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由不得為之。」，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。本件上訴人上訴意旨係爭執：其於93年9月1日向被上訴人申請0000000000門號，並跟被上訴人簽訂行動電話服務契約。然統一編號：00000000的「被上訴人」與統一編號：
00000000的「遠和電訊股份有限公司」於93年1月1日合併，並在同年1月19日完成登記，而前者為消滅公司，後者則係存續公司。然存續公司合併前並未製有「行動電話服務契約範本」，亦無「哈拉900」費率，自無法送電信總局備查。惟前揭存續公司，卻以更名為被上訴人名義之方式，使用非其所製有系爭契約，自非適法，原審不查，駁回其訴，自有判決違背法令等語。惟查，公司之合併者，謂兩個以上之公司，訂立合併契約，依公司法之規定，免經清算程序，歸併成為一個公司之行為。公司合併之態樣有吸收合併及新設合併二種，但不論何種態樣，合併使原有之一以上公司從而消滅，因合併而消滅之公司，其權利義務，則由合併後存續或另立之公司當然概括承受，而不涉權利義務之移轉，此為法理之所當然，亦為公司法第75條及第319條所明訂。因此，因合併而消滅之公司，僅其形式上為合併之目的而消滅，但其實質上卻係以另一種形態繼續存在，故原消滅公司所享受之權利及所負擔之義務，乃由該存續之主體當然承受，而不涉及任何權利義務之移轉或權利義務主體之變更。則原審依職權查詢交通部電信總局後，認定系爭契約及哈拉900的費率，業經依法核定及備查，而認被上訴人於原審之抗辯有理由，自屬有據，則原審依既有事證，而為上訴人敗訴之判決，難認該判決違背法令，上訴人指摘其違背法令，並無可採。
四、又，小額事件之上訴程序，不得以民事訴訟法第469條第6款之「判決不備理由或理由矛盾」為由，指摘原判決為違背法令。蓋小額訴訟程序之判決書得僅記載主文，而就當事人有爭執事項，僅於必要時得加註理由要領而已（民事訴訟法第436條之18第1項參照），是小額事件之上訴程序，自不得以「判決不備理由或理由矛盾」為由，指摘原判決為違背法令，此觀民事訴訟法第436條之32第2項僅有準用同法第
468條、第469條第1款至第5款之規定，並無準用同法第
469條第6款之規定，亦可明瞭，合先敘明。是以，本件上訴人上訴意旨另爭執：又原審認定系爭契約第22條規定有效，復於判決理由中未說明，自有判決理由不備等語，尚非可據為上訴理由。況電信通話之次數及時數，除電信業者之電腦紀錄外，一般並無其它紀錄資料可憑。是系爭契約第22條規定「乙方（即上訴人）同意各項應繳付費用均以甲方（即被上訴人）電腦紀錄資料為準」，應無不合常情之處；另該規定解釋上，並未排除於上訴人舉證證明被上訴人之電腦紀錄資料有誤時，得予更正之情形，尚難謂有何顯失公平之處，且上訴人於原審復未主張及舉證被上訴人電腦紀錄資料有何錯誤之處，自無適用消保法第12條認屬無效之餘地，併此敘明。
五、本件依上訴意旨足認上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之29第2款，不經言詞辯論而為判決，並依民事訴訟法第
436條之32第1項準用436條之19第1項裁定如主文所示金額之訴訟費用由上訴人負擔。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第2項、第449條第1項、第78條、第436條之32第1項、第436條之19第1項，判決如主文。
中華民國95年3月9日
民事第二庭審判長法官陳介源
法官施月燿法官陳梅欽以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國95年3月13日
書記官高郁婷