裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年抗字第247號刑事裁定
裁判日期：民國107年08月31日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定107年度抗字第247號抗告人即受刑人 李瑞藤 上列抗告人因檢察官聲請定其應執行刑案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國107年7月10日裁定（107年度聲更一字第3號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣屏東地方法院。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人即受刑人李瑞藤（下稱抗告人）因犯竊盜等21罪，經台灣屏東地方法院107年度聲更一字第3號裁定應執行刑有期徒刑10年，前開裁定附表編號9之竊盜等
3罪，其中一罪之犯罪日期為104年9月4日，因抗告人不服台灣屏東地方法院105年度審易字第156號判決，而提起上訴，並經臺灣高等法院高雄分院以105年度上易字471號撤銷原判決，改判有期徒刑8月，然前開裁定之附表編號9第3罪應與編號11之罪相同，但前開裁定卻將編號9第3罪一併裁定定應執行刑，乃重複裁判，顯有違誤。次查，前開附表編號2所示之2罪、編號3所示之2罪曾經台灣屏東地院以104年度訴字第217號判決分別定應執行刑分別為有期徒刑1年1月、5月確定；編號8所示之2罪，曾經台灣屏東地方法院以105年度審易字第156號判決定應執行刑為有期徒刑1年確定；編號8所示之2罪、編號9所示之2罪、編號10所示之3罪、編號11之罪，曾經台灣屏東地方法院以105年度審易字第156號定應執行刑有期徒刑3年確定；編號12所示之3罪，曾經台灣屏東地方法院以105年度審易字第59號判決定應執行刑有期徒刑2年2月確定等情，其總和之刑期與重新聲請定應執行刑之裁定刑期10年，依據比例原則，實過於嚴苛，顯有罪刑不相當，輕重失衡之虞。再查，抗告人所犯21罪均為毒品、竊盜、偽造文書等如附表之罪，顯具有「病患性犯人」之特質，有「身癮」、「心癮」之人格特質，其行為態樣均類似，均侵害他人之財產權法益，部分犯罪時間接近及責任非難重複程度等情。是以，請求審酌抗告人犯罪情節、僅有高職肄業，經驗淺薄，對於周圍環境之好壞，利害無法辨識等情，撤銷原裁定，予以抗告人從輕有利之裁定，以維權益等語。
二、按刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，係指二以上之確定裁判，定其應執行之刑而言（最高法院45年台非字第66號判例意旨可資參照）。經查：
（一）本件抗告人先後犯如原裁定附表各編號所示之各罪，分別經法院判處罪刑確定，此有前揭判決及台灣高等法院院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。
（二）原審固認檢察官聲請就抗告人所犯原裁定附表編號1至21所示之罪定其應執行之刑為正當，而定其應執行之刑。惟查；抗告人所犯之台灣屏東地方法院105年度審易字第15
6號事實欄編號六（即李瑞藤意圖為自己不法之所有，於
104年9月4日上午7時39分許，在屏東縣○○市○○路○○○巷○○號前之騎樓下，徒手竊取 戴錦龍 置於該車座椅下置物箱內之現金1,100元得手）及同上判決事實欄編號七（即李瑞藤又意圖為自己不法之所有，於104年9月4日上午7時40分許，見戴錦龍位於屏東縣○○市○○路○○○巷○○號之住處前門未上鎖，乃侵入戴錦龍上址住處內，徒手竊取戴錦龍所有平板電腦1台，惟因遭發覺而未得逞）之犯罪，雖經原審法院各判處有期徒刑4月、6月，然經抗告人上訴本院後，由本院於105年10月21日以105年度上易字第471號判決將原判決關於抗告人於104年9月4日所犯之竊盜、侵入住宅竊盜未遂部分均撤銷，並以上開二罪有接續犯一罪之關係，改判抗告人犯侵入住宅竊盜罪而判處有期徒刑8月確定（即原審裁定之附表編號11）。
是抗告人所犯前開附表編號9之第3罪已因被本院上開判決撤銷而不存在。本件檢察官自不得以其為定應執行刑之對象，然原審未查，將編號9之第3罪一併納入裁定而定應執行刑，即屬不當，抗告人抗告意旨以此指摘原裁定不當，尚屬有據，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，為兼顧受刑人之審級利益，爰發回原審另為妥適之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國107年8月31日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官張盛喜法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國107年8月31日
書記官陳慧玲