裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年原上訴字第16號刑事判決
裁判日期：民國107年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度原上訴字第16號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告歐俊華指定辯護人游千賢律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院107年度原訴字第8號，中華民國107年3月31日第一審判決（起訴及併辦案號：臺灣屏東地方檢察署106年度毒偵字第3421號、107年度毒偵字第88號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
歐俊華施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
事實
一、歐俊華前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以106年度毒聲字第146號裁定送觀察、勒戒後，經評定無繼續施用毒品之傾向，於民國106年8月3日執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第604號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年11月17日19時至20時間，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○巷00號住處內，以將海洛因及甲基安非他命一同置入玻璃球內加熱燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月21日，經警持臺灣屏東地方檢察署檢察官所核發之鑑定許可書，通知歐俊華至警局採集尿液送驗，檢出甲基安非他命及嗎啡陽性反應，而悉上情。
二、案經高雄巿政府警察局刑事警察大隊移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、程序方面本件原審行簡式審判程序，其調查證據不受刑事訴訟法第15
9第1項、161條之2、之3、第163之1、第164至170條規定之限制，被告經本院合法傳喚而未到庭，檢察官及辯護人於本院準備程序對本判決認定事實所引用之證據資料，均同意有證據能力，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、實體方面
一、被告歐俊華於上揭時、地，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時迭次供承不諱（見偵3421號卷第5頁、第21頁、原審卷第100頁、第112頁），且被告於106年11月21日16時55分許為警所採集之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈現安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司106年12月6日報告編號：KH/2017/B0000000號濫用藥物檢驗報告、高雄巿政府警察局刑事警察大隊偵查第二隊5分隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表及臺灣屏東地方檢察署鑑定許可書各1份附卷可稽（見偵3421卷第35至36頁、警卷第15頁），堪認被告前揭自白與事實相符，被告施用第一、二級毒品之事實堪以認定。
二、按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪，如於初犯經法院裁定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於5年內再犯，依法應為追訴處罰，同條例第23條第2項定有明文。查被告有前揭因施用毒品經送觀察、勒戒執行完畢之紀錄一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，是被告於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本案施用毒品犯行，揆諸前開說明，應依法追訴處罰。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。其持有毒品後復進而施用，持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告施用第一、二級毒品犯行，乃係以一施用行為，同時觸犯施用第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。至檢察官移送併辦部分，與本案係屬完全相同之犯罪事實，本即為本案審理之範疇，併此敘明。另被告雖於警詢時供稱其所施用之第一、二級毒品分別係向綽號「 阿源 」、「 孫士惠 」之男子所購買（見偵3421號卷第5頁反面），然偵查機關係因偵辦孫士惠所涉販毒案，經監聽孫士惠而獲悉被告有向孫士惠購買毒品，並非因被告之供述而查獲孫士惠，又被告無法指證「阿源」之真實姓名等具體資料，因而無法據以偵辦，故迄未查獲「阿源」等情，有高雄巿政府警察局刑事警察大隊107年2月21日高巿警刑大偵五字第10770344400號函暨所附解送人犯報告書、通訊監察書、監察譯文、臺灣屏東地方法院檢察署107年2月21日屏檢錦溫106毒偵3421字第05092號函各
1份附卷可憑（見原審卷第53至71頁、第73頁）。是本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯、正犯之情形，尚難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，亦予指明。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告曾因施用毒品，經勒成後，仍未戒絕毒品惡習，再犯本案同時施用第一、二級毒品，顯示其意志力薄弱，又施用第一級毒品為最輕本刑六月以上有期徒刑之罪，被告同時施用第一、二級毒品，原判決僅竟量處最低度刑即有期徒刑六月，罪刑顯不相當，尚有未洽；檢察官上訴意指摘原判決量刑過輕不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，審酌被告曾經勒戒後，仍未戒絕毒品惡習，顯示其意志力薄弱，且本案被告同時施用第一、二級毒品，足見其毒癮非輕，且無戒絕毒品惡習之毅力等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國107年8月31日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官林家聖法官王憲義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月31日
書記官謝佳育附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。