裁判字號：臺灣嘉義地方法院102年訴字第328號民事判決
裁判日期：民國102年10月18日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣嘉義地方法院民事判決102年度訴字第328號原告 李瑞娥
張秋義 上列二人共同訴訟代理人 莊安田 律師複代理人 楊瓊雅 律師被告 陳水琴
陳水旺 陳茂墉 即 陳水亮 上列三人共同訴訟代理人 劉烱意 律師複代理人 劉育辰 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國102年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告陳水琴應將嘉義縣太保市○○段○○○○號扣除附圖即嘉義縣水上地政事務所一○二年八月十二日複丈成果圖所示211(1)住房、211(2)牛棚、211(3)水塔、211(4)廁所以外之土地四○九平方公尺及同段二一二之二地號面積四四三平方公尺土地全部交還原告。
被告陳水琴應給付原告新台幣拾肆萬玖仟玖佰伍拾貳元，及民國自一○二年七月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告陳水琴自一○二年七月十一日起至交還第一項土地為止，按月給付原告貳仟肆佰玖拾玖元。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一至三項，原告以壹佰壹拾參萬壹仟陸佰捌拾參萬元供擔保後，得假執行，被告陳水琴以參佰參拾玖萬伍仟零肆元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔五分之一，其餘由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款、第256條分別定有明文。經查，原告起訴時聲明原為：「一、被告應將坐落嘉義縣太保市○○段○○○○號建面積620平方公尺之地上物拆除，將土地交還原告。二、被告應給付原告新臺幣（下同）254,800元及自民國102年7月1日起至交還土地日止，每月給付原告3,637元。三、訴訟費用由被告負擔。四、原告願供擔保，請准予假執行宣告。」，嗣於訴訟進行中原告具狀追加、變更並更正聲明為：「一、被告應將坐落嘉義縣太保市○○段○○○○號如嘉義縣水上地政事務所102年8月12日複丈成果圖所示211(1)面積196平方公尺住屋、211(2)面積
10平方公尺牛棚、211(3)面積3平方公尺之水塔、211(4)面積2平方公尺之廁所，全部拆除將全部土地交還原告。二、被告應將坐落嘉義縣太保市○○段○○○○○○號面積443平方公尺土地全部交還原告。三、被告陳水琴應給付原告410,735元及自追加起訴狀副本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。四、被告陳水琴應自追加起訴狀副本送達翌日起至交還土地日止，每月給付原告6,336元。五、訴訟費用由被告負擔。六、前揭第三、四項請依職權宣告假執行。」查原告追加請求被告返還212-2地號土地暨其相當於租金之不當得利，及變更聲明僅向被告陳水琴請求地價稅及相當於租金之不當得利部分，核屬其基礎事實同一、擴張、減縮應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，故原告訴之追加、變更應屬合法；至於原告於本院會同地政人員履勘現場後，依複丈成果圖更正211地號土地上應拆除面積之部分，僅屬事實上之更正，非屬訴之追加、變更，自應准許，先予敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）坐落嘉義縣太保市○○段○○○○號，地目建，面積620平方公尺之土地與同段212-2地號，地目建，面積443平方公尺之土地（下稱系爭土地）相毗鄰，均為原告二人共有，此有土地登記第二類謄本可稽。惟被告並未取得任何權源，竟在211地號土地上建屋住居，又占用212-2地號土地供日常通行出入之用，爰本於民法第767條規定，訴請被告拆除房屋，並將系爭土地返還原告。
（二）系爭土地係屬原告所有，惟數年來均由被告陳水琴無權占有使用，迄今仍繼續占有使用中，致原告受有損害，被告陳水琴受有不當得利如下：
１、地價稅部分：211地號土地於97年起至101年止，原告共計繳納地價稅36,560元【計算式：3,656元×2人×5年＝36,560元】。
２、相當於租金之不當得利：
(1)依土地法第97條規定：「城市地方房屋之租金以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限。」，而系爭土地102年元月申報地價每平方公尺均為704元。
(2)211地號土地，面積620平方公尺，土地價值為436,480元【計算式：704元×620＝436,480】，年息10%為43,648元【計算式：436,480×10﹪＝43,648】，則每月為3,637元【計算式：43,648÷12＝3,637】，而5年相當於租金之不當得利為218,240元【計算式：43,648×5＝218,240】。
(3)212-2地號土地，面積443平方公尺，土地價值為311,872元【計算式：704元×443＝311,872】，年息10%為31,187元【計算式：311,872×10﹪＝31,187】，則每月為2,599元【計算式：31,187÷12＝2,599】，而5年相當於租金之不當得利為155,935元【計算式：31,187×5＝155,935】。
３、承上，原告請求被告陳水琴給付系爭土地97年至101年之地價稅及5年相當於租金之不當得利，共計410,735元【計算式：36,560＋218,240＋155,935＝410,735】。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
１、被告主張依民法第876條規定，而有地上權之設定，惟該條第1項後段其地租、期間及範圍由當事人協議定之，不能協議者，得聲請法院以判決定之。故縱使被告主張之地上權存在，亦無礙原告請求相當於租金之損害賠償及請求未來按月給付租金。
２、又被告依民法第425條之1規定主張有租賃關係存在，惟該條第2項之規定：「前項情形其租金之數額當事人不能協議時，得請求法院定之。」，故縱使租賃關係成立，亦無礙原告請求相當於租金之損害賠償及定將來按月給付租金。
３、原告所有系爭土地均由被告陳水琴占有使用中，且自74年8月15日迄今已有28年，今原告僅請求5年之相當於租金之損害賠償，且211地號與212-2地號土地毗鄰，而212-2地號土地又毗鄰道路，交通方便，地價昂貴，兩地號土地均屬建地，每平方公尺公告現值為3,800元，然申報地價僅每平方公尺704元，故以申報地價10%計算租金，已相當便宜合理。
（四）並聲明：1.被告應將坐落嘉義縣太保市○○段○○○○號如嘉義縣水上地政事務所102年8月12日複丈成果圖所示211(1)面積196平方公尺住屋、211(2)面積10平方公尺牛棚、211(3)面積3平方公尺之水塔、211(4)面積2平方公尺之廁所，全部拆除將全部土地交還原告。2.被告應將坐落嘉義縣太保市○○段○○○○○○號面積443平方公尺土地全部交還原告。3.被告陳水琴應給付原告410,735元及自追加起訴狀副本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
4.被告陳水琴應自追加起訴狀副本送達翌日起至交還土地日止，每月給付原告6,336元。5.訴訟費用由被告負擔。
6.前揭第三、四項請依職權宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告三人共有之系爭房屋占有使用系爭土地具合法權源：
１、按民法第767條規定，所有人對於無權占有者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。是以欲適用本條文而有所請求者不僅須為所有權人，同時亦以占有人無使用權源為要件，倘占有人具備合法使用權源，即與本條文之要件不合。
２、次按民法第876條第1項規定：「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。」；又查「修正前民法第757條明定，物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。準此，依同法第876條第1項規定設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。可知基於物權法定主義精神，法定地上權必須合於法律之特別規定，始能成立。亦即須於設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時為其成立法定地上權要件。倘於設定抵押權時之土地及建物非屬同一人，或土地及建物分別為數人所有或各有多數不相同之共有人，而於拍賣異其所有人之情形時，如仍認有法定地上權存在，即逾該條項規定之範圍，其因而造成拍定人之不利益，顯難謂為公允，應無以相類事實為相同處理之法理，而適用民法第876條第1項規定之餘地」（最高法院98年度台上字第478號判決參照）。依上開最高法院判決之反面解釋，於設定抵押權時，土地與建物有多數相同之共有人，仍有民法第876條法定地上權之適用。
３、查本件系爭土地於72年7月22日設定抵押權時，為被告三人所共有，其土地上之建物亦為被告三人所共有，持分比率各為3分之1，原告李瑞娥與訴外人 蘇秋僅 就系爭土地設定抵押權而不及於其上之建物，嗣後系爭土地遭原告李瑞娥行使抵押權而聲請強制執行拍賣，並由原告二人拍定，故依上開規定與實務見解，本件被告對於系爭土地具有法定地上權之使用權源，原告依民法第767條請求被告拆屋還地，顯屬無據。
４、依民法第425條之1規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。」，再按「土地及其土地上房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，修正後民法第425條之1定有明文，而在上開條文修正前，本院48年台上字第1457號判例及73年度第五次民事庭會議決議亦闡釋『土地及房屋同屬一人』，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷『土地承買人』默許『房屋承買人』有繼續使用該土地之租賃關係存在。該所謂『土地及房屋同屬一人』，固可包括『土地及房屋同屬相同之共有人』及『土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人』之情形在內」（最高法院100年度台上字2103號判決、97年度台上字1018號判決參照）。
５、本件系爭土地與房屋於設定抵押權時，均為被告三人所共有，依上開法條與最高法院見解，兩造間已存有法定租賃權關係，被告對系爭土地具合法使用權源，原告主張依民法第767條拆屋還地，顯無理由。
（二）原告關於地價稅之請求為無理由：
１、按地價稅或田賦之納稅義務人如左：一、土地所有權人。
二、設有典權土地，為典權人。三、承領土地，為承領人。四、承墾土地，為耕作權人。土地稅法第3條第1項定有明文。故依法應繳納地價稅之納稅義務人，除土地所有權人外，亦以承領土地之人，或就該土地之典權人或耕作權人為限。
２、本件系爭土地係由原告二人於74年8月15日經由拍賣取得所有權，業如前述，而被告自始未曾取得系爭土地之所有權，亦從未承領、承墾該土地或受有典權之設定，是依上開規定，原告自74年8月15日起即為系爭土地地價稅唯一之納稅義務人，而被告本無繳納系爭土地地價稅之義務，縱其無權占有該土地，亦不影響原告應繳納之稅額，洵難謂被告受有地價稅之利益，而致原告受有損害。從而，原告請求被告返還地價稅之不當得利，於法即有未合。
（三）就211地號建物以外及212-2地號部分主張袋地通行權：
１、按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。」、「第774條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。」，民法第787條、第800條之1定有明文。
２、本件被告使用211地號土地建物部分具有合法權源（法定地上權或法定租賃權）已如上述，又查該筆土地對外除經由211地號建物以外及212-2地號土地外，無法與公路為適宜之聯絡，是依民法第800條之1準用民法第787條之規定，被告對該部分土地具袋地通行權。
（四）不當得利之計算顯屬過高：
１、被告使用本件系爭土地具合法權源已如上述，則原告依民法第767條、第179條，請求拆屋還地與返還不當得利均屬無理由，且建物部分係法定地上權，屬形成之訴，當事人無法協議方由法院定之，原告不得請求回溯。
２、縱認被告係無權占用系爭土地，原告請求以申報地價年息百分之十計算相當於租金之不當得利，亦屬過高，蓋系爭房屋已使用逾45年，房屋破舊、對外通道狹小、附近並無便利商店、街況亦屬冷清，且參以系爭房屋係供住宅使用並非用於營業等情，故應以申報地價之年息百分之二計算不當得利，方為適當，況212-2地號土地為道路，亦非僅被告專用，還有其他人在使用。
（五）本件原告自74年取得系爭土地後，均未曾要求被告拆屋還地，顯有同意被告之房屋繼續使用該地之意思，被告亦有意向原告購買系爭土地以求紛爭圓滿解決，惟買賣之金額始終無法合致，原告取得系爭土地已長達30年始對被告提起本件訴訟，亦有違民法第148條誠信原則而不應准許。
（六）並答辯聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，願供擔保請求免予假執行。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
１、系爭土地與其上之建物於設定抵押權時同屬被告三人所共有，嗣系爭土地經強制執行拍賣後，由原告拍定取得所有權。
２、系爭土地現由被告陳水琴占有使用中。
（二）爭執事項：
１、被告占有使用原告所有系爭土地是否有法律權源？
２、原告請求被告陳水琴給付系爭土地之地價稅及相當於租金之不當得利是否有理由？如有，若干金額為適當？
四、本院之判斷：
（一）按設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。民法第876條第1項定有明文，經查嘉義縣太保市○○段000地號土地上之建物【嘉義縣水上地政事務所102年8月12日複丈成果圖所示211(1)面積196平方公尺住屋、211(2)面積1
0平方公尺牛棚、211(3)面積3平方公尺之水塔、211(4)面積2平方公尺之廁所】，屬被告所有，原告亦不爭執於72年7月22日設定抵押權時即已存在，且有嘉義縣財政稅務局房屋稅籍證明書可按（本院卷第28至30頁），而原告係於74年9月27日始因拍賣取得該土地，有土地登記謄本可稽（本院卷第4頁），依前開規定就建物所在部分，視為已有地上權之設定，故被告有使用該部分土地之法律權源，原告請求拆除該土地上之建物，並將該部分土地交還原告，為無理由，應予駁回。
（二）復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。被告陳水琴占用嘉義縣太保市○○段○○○○號扣除上開建物外及同段212-2地號土地，並無任何法律上權源，雖被告陳水琴抗辯有袋地通行權，惟被告陳水琴並未起訴確認有此權利，亦未在本件為反訴之主張，其主張袋地通行權，於法無據，被告陳水琴仍屬無權占用，應將該部分土地騰空返還原告，故原告此部分請求為有理由。復查原告已自認該部分數年來均由被告陳水琴無權使用，且由原告請求不當得利之對象亦僅限於被告陳水琴，而不及於被告陳水旺及陳茂墉即陳水亮，故原告請求被告陳水旺及陳茂墉即陳水亮返還該部分土地為無理由，應予駁回。
（三）又按地價稅或田賦之納稅義務人如左：一、土地所有權人。二、設有典權土地，為典權人。三、承領土地，為承領人。四、承墾土地，為耕作權人。土地稅法第3條第1項定有明文。故被告自認建物占用系爭土地及被告陳水琴自認占用建物以外之土地，納稅義務人仍為原告，亦不影響原告應繳納之稅額，無從認定被告受有地價稅之利益，而致原告受有損害。從而，原告請求被告陳水琴返還地價稅之不當得利，於法即有未合，不應准許。
（四）再按建築物與基地同屬一人所有而僅將土地出賣時，因建築物性質上不能與基地使用權分離而存在，於此情形應認基地買受人與建築物所有人就基地成立租賃關係；租金數額協議不諧時，應類推適用民法第876條規定，當事人得聲請法院核定之。本件兩造間就租金數額如協議不諧或不能協議時，應訴請法院裁判核定。又關於請求法院核定地租，其訴之性質，為形成之訴，未經法院核定地租數額前，土地所有人無直接請求給付地租之權利；而請求給付地租，屬給付之訴，內容並未含有請求法院核定地租之意。故當事人就地租協議不諧時，必先經法院核定其地租數額後，土地所有人始得據以請求如數給付（最高法院84年度台上字第2707號判決意旨參照），本件原告並未請求法院就建物部分之法定地上權核定租金，其逕為請求給付相當租金之不當得利為無理由，應予駁回。
（五）末按不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益有所取得者，並應返還；但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第181條著有規定。而依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。如前所述，被告陳水琴占用嘉義縣太保市○○段○○○○號建物以外土地409平方公尺及同段212-2地號土地443平方公尺，屬無法律權源而受有利益，又按關於不當得利之計算係依土地法第105條準用同法第97條第1項規定「城市地方房屋租金，以不超過土地及建物改良申報總價年息百分之十為限。」計算，經查該部分土地雖屬建地，惟被告陳水琴僅供道路使用，本院認亦不應超過前開房屋之租金，而以百分之五為適當，故被告陳水琴自97年至102年相當租金之不當得利共149,952元【計算式：852（使用面積）×704（申報地價）×租金率5％×5年＝149952】，並自追加起訴狀送達翌日即102年7月11日起（因原告未提出寄送被告之回執，以102年7月10日言詞辯論時被告自認收受為準）至清償日止按年息5％計算之利息為有理由，另請求被告陳水琴自102年7月11日起交還該部分土地止，按月給付原告2,499元【計算式：852（使用面積）×704（申報地價）×租金率5％÷12年＝2499】，並自追加起訴狀送達翌日即102年7月11日起之不當得利，亦屬有理由，皆應准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告基於所有權法律關係請求被告陳水琴返還嘉義縣太保市○○段○○○○號扣除上開建物外及同段212-2地號土地，及基於不當得利法律關係請求自97年至102年相當租金之不當得利共149,952元，及自102年7月11日起至清償日止按年息5％計算之利息，另請求自102年7月11日起至交還土地日止，按月給付原告2,499元之不當利益，均有理由，應予准許，至逾此部分之請求，為無理由。
六、原告及被告陳水琴均陳明願供擔保請求假執行及免為假執行，爰以原告勝訴土地面積之公告現值、5年相當租金之不當得利及已到期每月租金合計3,395,049元【（852×3800）＋149952＋（2499×3）＝0000000】，定相當金額均准許之，至原告敗訴部分，假執行已失所附麗，應予駁回。
七、本件判決之基礎事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國102年10月18日
民事第一庭法官林芮伶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年10月18日
書記官葉昱琳