臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第870號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第870號刑事判決

裁判日期：民國109年06月23日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第870號上訴人即被告 張孟學 選任辯護人 林思儀 律師上訴人即被告 何依庭 上一人指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第1877號中華民國109年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第1726號、第7329號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、張孟學（綽號「 阿東 （台語）」、「阿當」）與 曾柏舜 （業經臺灣臺中地方法院108年度訴字第1877號判決判處有期徒刑4月確定）均明知愷他命（Ketamine）及含有甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮、硝甲西泮、 芬納西泮 等成分之毒咖啡包，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級毒品（甲基安非他命）、第三級毒品，非經許可不得持有。詎張孟學與曾柏舜為供自己施用，而共同基於持有第二、三級毒品之犯意聯絡，於民國107年9月間，向不詳人購得愷他命及含有甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮等成分之毒咖啡包。嗣張孟學於107年11月20日6時許，以通訊軟體Telegram聯絡曾柏舜，要曾柏舜於當天送毒品至其臺中市○○區○○○道○段○○○號00之0租屋處， 張孟學復 於同日9、10時許，以通訊軟體Facetime指示曾柏舜應於中午將毒品送到其租屋處，曾柏舜遂於同日11時50分許，自臺中市○○區○○路0段000巷0號0樓之0租屋處，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，將愷他命11包及毒咖啡包18包送至張孟學上開租屋處。惟因臺中市○○區○○路0段00
0巷0號0樓之0大樓住戶通報該大樓有疑似吸毒情事，經警在該大樓埋伏，見曾柏舜形跡可疑而尾隨其後，正當曾柏舜抵達張孟學之上開租屋大樓後，手持手提包步行欲進入該大樓之際，警方即上前盤查，並經曾柏舜同意後對其進行搜索，扣得如附表一所示之物，始查悉上情。
二、張孟學與何依庭為男女朋友，其等均明知愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮、硝甲西泮等成分之毒咖啡包，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有及販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，意圖營利，由張孟學、何依庭購買愷他命及含4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒咖啡包後，除部分供自己施用外，餘則伺機轉售他人。張孟學遂於107年12月下旬某日起，使用HTC行動電話連結上網後，以通訊軟體微信暱稱「Donuts多那茲烘焙24H『營』」帳號，發送「兩吋蛋糕2300、四吋蛋糕4500、八吋蛋糕8500、限量PP葡萄700、橘子汁700、黑人可可700、滿10就有優惠唷」等內容，用以表示以第三級毒品愷他命2公克2,300元、4公克4,500元、8公克8,500元及毒咖啡包每包700元之價格販賣第三級毒品等暗示交易毒品之廣告予其他微信帳號成員，欲伺機兜售，而著手於販賣毒品之犯行。嗣於108年1月2日5時17分許，有微信群組暱稱「 楊過 」之人以語音方式詢問「全新的喔」、「我前天晚上要的時候怎麼沒有」等語欲購買毒品，由何依庭以語音回覆：「對喔對喔，加強版」、「因為剛進來而已啊」等語，然因張孟學在睡覺，何依庭無法自行處理而未完成交易。嗣經警於108年1月2日18時50分許起至同日19時30分許止，持臺灣臺中地方法院108年度聲搜字第2079號搜索票搜索何依庭位於臺中市○○區○○路0段000號0樓之0租處，並扣得如附表二所示之物，始查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。本案上訴人即被告張孟學（下稱被告張孟學）於警詢、偵訊、原審準備程序與審理及本院審理時及上訴人即被告何依庭（下稱被告何依庭）於警詢、偵訊、原準備程序與審理時，確有於各次訊問時依法告知被告權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予其充分之機會說明與解釋，且亦查無其有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是以被告張孟學、何依庭2人於警詢、偵訊、原審及本院就關於持有第三級毒品純質淨重20公克以上、持有第二級毒品及販賣第三級毒品所為之自白，均堪認係出於自由意志，均得採為本件判決之基礎。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人何依庭於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，前揭證人並未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，被告張孟學及其辯護人亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於偵查中之證述，自具有證據能力。
三、司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。
而衛生福利部草屯療養院係經檢察機關概括選任為毒品、尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由臺中市政府警察局第五分局依檢察機關概括選任囑託，衛生福利部草屯療養院就被告所持有之愷他命及毒咖啡包所為之檢驗報告，即均具有證據能力。
四、刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。本案判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告何依庭、張孟學及其等辯護人於原審準備程序時均同意有證據能力（見原審卷第132頁、第213頁），又檢察官、被告張孟學及被告張孟學、何依庭之辯護人於本院審理時均表示沒有意見（見本院卷第117至122頁），且經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官、被告張孟學、何依庭及其等辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定自有證據能力。
五、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本件扣案如附表一、二所示之物係員警依法所查扣，且與本案待證事實具有自然之關聯性，又無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告張孟學對於上開犯罪事實於警詢、偵訊、原審準備程序與審理及本院審理時均坦承不諱（見108年度偵字第1726號卷〈下稱偵1726號卷〉第21至29頁、第285頁、第287頁；原審卷第129頁、第211頁、第291頁、第293頁；本院卷第124至127頁）；被告何依庭雖於本院審理時經合法傳喚未到庭陳述，惟其對於上開犯罪事實於警詢、偵訊、原審準備程序與審理時均坦承不諱（見偵1726號卷第61至62頁、第74至75頁、第268至273頁；原審卷第129頁、第293頁），且被告張孟學、何依庭2人所陳互核亦大致相符，核與證人曾柏舜於警詢、偵訊證述之情節（見107年度偵字第32693號卷〈下稱偵32693號卷〉一第7頁至第11頁反面、第119頁反面至第123頁）及證人 唐崇宣 、 謝國進 、 黃文志 於警詢證述之情節（見偵卷32693號卷一第24頁正、反面；偵1726號卷第159至161頁、第175至177頁）相符，並有職務報告、房屋租賃契約、臺中市警察局車行紀錄匯出文字資料、臺灣臺中地方法院108年度聲搜字第2079號搜索票各
1份、臺中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、自願受搜索同意書3份（見偵32693號卷一第6頁、第25至30頁、第35至39頁、第71頁至第87頁反面；偵1726號卷第207至219頁）、相關照片66張（見偵3269
3號卷一第51至69頁；偵1726號卷第223至231頁）、扣案物品照片14張（見偵32693號卷二第51至57頁；108年度偵字第7329號卷〈下稱偵7329號卷〉第133至137頁）、對話紀錄翻拍照片8張（見偵1726號卷第97至111頁）在卷可稽；又扣案如附表一及附表二編號1至3所示之物，經送衛生福利部草屯療養院鑑定，鑑驗結果分別為第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮，氯甲基卡西酮、硝甲西泮（詳附表一及附表二編號1至3「備註欄」所示），此有衛生福利部草屯療養院107年12月10日草療鑑字第1071100536號、107年12月19日草療鑑字第1071100537號、108年1月18日草療鑑字第1080100127號、108年1月22日草療鑑字第1080100128號鑑驗書各1份（見偵32693號卷一第186至192頁；偵1726號卷第69至79頁）在卷可稽。
足認被告張孟學、何依庭2人上開任意性之自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。本案事證已臻明確，被告張孟學持有第三級毒品純質淨重20公克以上及販賣第三級毒品未遂暨被告何依庭販賣第三級毒品未遂犯行均堪認定，應依法予以論罪科刑。
二、論罪部分：㈠按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用
性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算。查被告張孟學與原審同案被告曾柏舜同時持有如附表一編號2至4所示之數種第三級毒品，係基於單一持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之犯意，其等所為單一持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為，進而侵害單一國民健康法益，並不因持有不同種類之同級毒品，而分別論罪，然其所侵害之法益同一，應僅成立單純一罪，且應合併計算其持有第三級毒品總純質淨重。
㈡核被告張孟學就犯罪事實欄一部分所為，係犯毒品危害防制
條例第11條第2項持有第二級毒品罪及同條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。又被告張孟學、何依庭2人欲販賣毒品而傳送上開簡訊，尚未賣出即為警查獲，應屬未遂，是核被告張孟學、何依庭2人就犯罪事實欄二部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。
㈢被告張孟學、何依庭2人同時持有如附表二編號1至3所示
數種之第三級毒品而構成持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為其等販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告張孟學與原審同案被告曾柏舜就犯罪事實欄一所示犯行
有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯；又被告張孟學、何依庭就犯罪事實欄二所示犯行有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
㈤被告張孟學就犯罪事實欄一所示犯行，係以一持有行為同時
觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。
㈥被告張孟學就犯罪事實一、二所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
㈦又被告張孟學、何依庭雖具有販賣第三級毒品以營利之意圖
，且其等已著手實行販賣第三級毒品犯行，未完成交易即為警查獲，自應論以未遂，且其等所生危害既較既遂犯輕，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈧次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又按所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力；此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度台上字第3091號、106年度台上字第402號刑事判決均供參照）。經查，被告張孟學、何依庭2人雖於警詢、偵查時曾否認販賣第三級毒品未遂犯行，然被告張孟學、何依庭於偵查曾自白以通訊軟體傳送販賣毒品訊息（見偵1726號卷第61至62頁、第74至75頁、第271至273頁、第287頁），且其等於原審準備程序與審理時（見原審卷第129頁、第211頁、第290至293頁）及被告張孟學於本院審理時（見本院卷第124至127頁），均坦認其等販賣第三級毒品未遂犯行，揆諸前開說明，爰就其等所犯販賣第三級毒品未遂罪均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈨又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（參照最高法院100年度台上字第744號判決意旨）。
查本件被告張孟學、何依庭2人共同基於販賣第三級毒品之犯意，而推由被告張孟學在微信通訊軟體刊登販賣毒品之廣告訊息，且與微信群組暱稱「楊過」之欲購買毒品之人聯繫販賣毒品之相關事宜，情節難謂甚輕，且販賣毒品愷他命及毒咖啡包戕害人之身心健康，嚴重影響社會治安，而販賣第三級毒品罪之法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，較諸販賣第一級毒品罪為輕，又本案被告張孟學、何依庭2人均有刑法未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，而予以遞減輕其刑，是以被告張孟學、何依庭2人所犯上揭犯罪事實欄二所示販賣第三級毒品未遂罪依前開規定遞減輕其刑後，最低度刑為有期徒刑1年9月，已無法重情輕之情形，又依被告張孟學、何依庭2人販賣毒品之數量非微，且使用不易查緝之通訊軟體，企圖販賣之對象亦為多數人，尚難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，認如科以最低刑度仍嫌過重而顯可憫恕之情形，自不能認為合於刑法第59條規定酌量減輕其刑之要件。
三、原審以被告張孟學上開持有第三級毒品純質淨重20公克以上與販賣第三級毒品未遂犯行及被告何依庭上開販賣第三級毒品未遂犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第11條第2項、第5項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告張孟學明知毒品屬戕害他人身心之違禁物，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，非法持有毒品；被告張孟學、何依庭2人貪圖私利竟著手實行販賣毒品而未遂，應予嚴懲；被告何依庭為本案犯行時未滿20歲；被告張孟學持有毒品之數量非微；被告張孟學、何依庭2人販賣毒品之數量非少；被告張孟學、何依庭2人犯罪後坦承犯行，態度良好；被告張孟學、何依庭2人之智識程度、職業、家庭生活經濟狀況等一切情狀，就被告張孟學所犯販賣第三級毒品未遂罪量處有期徒刑2年及持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，就被告何依庭所犯販賣第三級毒品未遂罪量處有期徒刑1年10月。並就沒收部分敘明：㈠按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定（按即修正後刑法第38條第1項）沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號判決意旨參照）。是以，關於毒品案件沒收，於該當於毒品危害防制條例第18條、第19條之規定下，自應優先適用，其餘違禁物或與該犯罪相關物品之沒收，則依刑法沒收之規定為之。㈡扣案如附表一編號1所示之毒品為毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於犯罪事實欄一犯行之罪刑項下宣告沒收銷燬之；另被告張孟學與原審同案被告曾柏舜持有如附表一編號2至4所示之物，純質淨重既已逾20公克，即係屬毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，該等毒品係不受法律保護之違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定，於該次犯行諭知沒收；又被告張孟學、何依庭持有如附表二編號
1至3所示之物，均為違禁物，且均為渠等供作本案販賣使用，依上開說明，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均於犯罪事實欄二犯行之罪刑項下宣告沒收。又上開用以盛裝扣案毒品之包裝袋，因無法析離，而仍有極微量之前揭毒品殘留，併予宣告沒收。至鑑定時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知。㈢扣案如附表二編號4至6所示之物，均係被告張孟學、何依庭持有且供販賣毒品所用，業經被告張孟學於原審審理時供承在卷（見原審卷第288頁），足認此部分扣案物均係供本案販賣第三級毒品未遂所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該次犯行之罪刑下宣告沒收。㈣扣案如附表三所示之物，均與本案犯行無涉，業經被告張孟學、何依庭陳述在卷（見原審卷第288頁），爰均不予宣告沒收，附此敘明。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
四、關於上訴理由之審酌：㈠被告張孟學上訴意旨略以：被告對上開犯行均坦承不諱，已
深具悔意，被告雖有販賣毒品之意圖，惟並未成功完成毒品之交易，僅止於販賣未遂，尚未具體實現對他人或社會法益之惡害，亦末獲得任何不法之利益，原審未予以查明，認事用法顯有違誤，亦不符比例原則，請鈞院減輕其刑，以利自新等語。
㈡被告何依庭上訴意旨略以：被告本次販賣毒品係屬初犯，且
販賣毒品未遂，又被告年輕、無社會經驗，犯後已深感悔悟，坦承犯行，是以本案被告犯罪情狀顯可憫恕，客觀上足以引其一般人同情，縱然原審認被告貪圖私利而著手販賣毒品未遂，依續依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，猶屬過重，應依刑法第59條之規定酌減其刑，並諭知緩刑，以啟自新。
㈢本院查：
⒈被告張孟學、何依庭2人販賣毒品愷他命及毒咖啡包戕害他
人之身心健康，嚴重影響社會治安，而販賣第三級毒品罪之法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，較諸販賣第一級毒品罪為輕，又本案被告張孟學、何依庭2人均有刑法未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，而予以遞減輕其刑，是以被告張孟學、何依庭2人所犯上揭犯罪事實欄二所示販賣第三級毒品未遂罪依前開規定遞減輕其刑後，最低度刑為有期徒刑1年9月，已無法重情輕之情形，又依被告張孟學、何依庭2人販賣毒品之數量非微，且使用不易查緝之通訊軟體，企圖販賣之對象亦為多數人，尚難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，認如科以最低刑度仍嫌過重而顯可憫恕之情形，自不能認為合於刑法第59條規定酌量減輕其刑之要件。是以被告張孟學、何依庭2人此部分上訴所陳即無足採。
⒉被告張孟學、何依庭2人雖以其等本次販賣毒品係屬初犯、
未遂案件，且被告年輕識淺無社會經驗，一時失慮觸犯本件犯行，惡性非重大，犯後已深感悔悟，坦承犯行為由，請求對被告張孟學、何依庭2人為緩刑之宣告等語。惟政府管制毒品之立法目的，在防制毒品危害，維護國民身心健康，而本案被告張孟學、何依庭2人知悉第三級毒品成分危害他人之身心健康甚鉅，竟仍貪圖利益，為本案販賣第三級毒品未遂犯行，實已嚴重違反上開立法目的，本即不宜輕縱；又被告張孟學、何依庭2人雖均坦承犯行，惟查獲之毒品數量非微，難認僅因一時失慮所為，實難認被告張孟學、何依庭2人已因刑罰之宣告而獲取教訓，自不宜對被告張孟學、何依庭2人為緩刑之諭知，是以被告張孟學、何依庭2人此部分上訴所陳亦無足採。
⒊綜上所述，本件被告張孟學、何依庭2人上訴所陳均無足採
，且被告張孟學、何依庭2人及其等辯護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，其等上訴為無理由，應予以駁回被告張孟學、何依庭2人之上訴。
五、被告何依庭經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林煒容提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國109年6月23日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官王增瑜法官石馨文以上正本證明與原本無異。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪不得上訴。
販賣第三級毒品未遂罪得上訴。
如不服本判決得上訴部分應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官巫佩珊中華民國109年6月23日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一┌──┬─────────┬───────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼─────────┼───────────────┤│1│標示「80％COCOADA│1.淨重約4.1038公克，驗餘淨重約│││RKCHOCOLATE」字樣│0.1802公克。│││咖啡包壹包│2.含微量甲基安非他命、微量硝甲││││西泮、微量芬納西泮。││││3.含包裝袋1個。│├──┼─────────┼───────────────┤│2│愷他命拾壹包│1.淨重共約35.8718公克，驗餘淨││││重共約34.3622公克。││││2.愷他命純度約86.5%，純質淨重││││共約31.0291公克。││││3.含包裝袋11個。│├──┼─────────┼───────────────┤│3│標示「DIABLO」字樣│1.淨重共約82.2248公克，驗餘淨│││包裝咖啡包拾包│重共約79.9619公克。││││2.4-甲基甲基卡西酮純度約2%，純││││質淨重共約1.6445公克，含微量││││氯甲基卡西酮、微量硝甲西泮。││││3.含包裝袋10個。│├──┼─────────┼───────────────┤│4│標示「Aape」字樣咖│1.淨重共約60.5537公克，驗餘淨│││啡包柒包│重共約57.1091公克。││││2.4-甲基甲基卡西酮純度約2%，純││││質淨重共約1.2111公克，含微量││││氯甲基卡西酮、微量硝甲西泮成││││分。││││3.含包裝袋7個。│└──┴─────────┴───────────────┘附表二┌──┬─────────┬───────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼─────────┼───────────────┤│1│愷他命壹罐│1.淨重約6.4678公克，驗餘淨重約││││6.4311公克。││││2.愷他命純度約90％，與編號2所││││示之愷他命純質淨重共約51.068││││0公克。││││3.含包裝罐1罐。│├──┼─────────┼───────────────┤│2│愷他命拾肆包│1.淨重共約48.444公克，驗餘淨重││││共約48.0154公克。││││2.愷他命純度約90%，與編號1所││││示之愷他命純質淨重共約51.068││││0公克。││││3.含包裝袋14個。│├──┼─────────┼───────────────┤│3│標示「PHILIPPLEIN│1.淨重共約114.7332公克，驗餘淨│││」字樣咖啡包貳拾肆│重共約113.099公克。│││包│2.4-甲基甲基卡西酮純度約1.7%，││││純質淨重共約1.9505公克，含微││││量氯甲基卡西酮、微量硝甲西泮││││。││││3.含包裝袋24個│├──┼─────────┼───────────────┤│4│行動電話壹支│廠牌HTC（序號：00000000000000││││0號）│├──┼─────────┼───────────────┤│5│夾鏈袋壹包││├──┼─────────┼───────────────┤│6│電子磅秤貳台││└──┴─────────┴───────────────┘附表三┌──┬─────────┬───────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼─────────┼───────────────┤│1│標示「PHILIPPLEIN│何依庭所有而供自己施用。│││」字樣咖啡包捌包││├──┼─────────┼───────────────┤│2│廠牌IPHONE行動電話│分別為張孟學、曾柏舜、何依庭所│││參支│有。│├──┼─────────┼───────────────┤│3│K盤壹個│張孟學所有而供自己施用毒品之用│└──┴─────────┴───────────────┘