裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年選上訴字第1205號刑事判決
裁判日期：民國109年06月23日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度選上訴字第1205號上訴人即被告 方志航 選任辯護人 林盛煌 律師
許琬婷 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第800號中華民國109年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度選偵字第26號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、方志航與 林士元 均係民國107年第3屆臺中市大里區永隆里（下稱永隆里）里長候選人，該次選舉僅有方志航與原任里長林士元2人登記參選，投票選舉日為107年11月24日；詎方志航竟基於意圖使人不當選，以文字傳播不實之事之犯意，於107年11月21日前某日，印製標題為「這樣的里長！這樣的惡事！」及含如附表一所示內容之傳單（下稱系爭傳單）後，於107年11月21日起至107年11月23日14時許止之候選期間，在臺中市○里區○○○街、永隆七街、永明街、東明路等沿路，發放如附表一所示內容不實之傳單，向不特定 里民 散布傳播，造成該選區選民對林士元之品德、操守產生質疑，足已生損害於林士元之名譽，並妨害該永隆里里長選舉之公正性。嗣林士元發現多位里民接獲上開傳單，始悉上情。
二、案經林士元訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。
又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院97年度台上字第1653號刑事判決可供參照）。又按刑事訴訟法第159條之1第2項，乃有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，惟此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據；且於審判中法院得依當事人聲請或依職權傳喚證人進行詰問程序，對被告之詰問權已有所規範及保障。此據100年3月25日司法院大法官第1371次會議議決不受理案件第24案意旨指明，除重申司法院釋字第582號解釋理由揭示之證據法則外，另說明系爭規定所以不發生侵害被告之詰問權，在於審判中法院得依當事人聲請或依職權進行證人之詰問程序。是以，辯護人雖主張證人 林東柱 於偵查中之證詞未經對質詰問，屬未經合法調查之證據，然證人林東柱於偵查中向檢察官所為之陳述，業經合法具結，又無顯有不可信之情況，有證據能力，且證人林東柱於審理中到庭接受被告及辯護人詰問，依上開規定及說明，證人林東柱於偵查中之證詞，業經合法調查，自得作為本院判斷之依據。
二、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決可資參照）。本件證人即告訴人林士元於檢察官偵查中所為之陳述，係以告訴人身份到庭接受檢察官訊問，依上開說明，並非「依法應具結」而未具結者，仍屬被告以外之人於審判外之陳述，本質上為傳聞證據，然證人即告訴人林士元於本院審理中已到庭具結經被告及其辯護人進行詰問程序，被告之訴訟基本權既已獲得保障，本院審酌該證人於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而，其此部分之證述，依刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項傳聞法則之例外規定，應得作為本案之證據。
三、按不符合傳聞例外之被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第155條第2項之規定，雖不得作為認定被告犯罪事實之實體證據，但參酌現行刑事訴訟法第166之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，惟非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人為辯論證據之證明力，自得使用彈劾證據，提出該被告以外之人先前在審判外所為「自我矛盾之陳述」，以彈劾（減低、打擊）其在審判中之證述為陳述之證明力，使法院為正確之取捨，形成與事實相符之心證（最高法院99年度台上字第4691號刑事判決可供參照)。
查證人林士元、 陳慧筠 、 吳學昆 等人於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述而屬傳聞證據，既經辯護人爭執其證據能力，復無其他法律規定得作為證據之情形，自不得以之直接作為認定被告犯罪事實存否之證據，然依上開說明，仍可作為彈劾證據而爭執被告及其他證人之證明力，是以下列證人林士元、陳慧筠、吳學昆等人警詢之證述均僅作為彈劾之用，而非採為認定被告犯罪事實之基礎，均併予敘明。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用下列各項屬於被告以外之人於審判外陳述之證據，除前開辯護人主張不得做為證據部分外，就其他供述證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成當時之過程、內容、功能等情況，均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
五、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告方志航（下稱被告）固坦承有上開製作及散布本案傳單行為，惟矢口否認有違反公職人員選舉罷免法第104條之傳播不實罪之犯行，辯稱：本案傳單內容均為事實，有經過相當查證云云。經查：
㈠告訴人林士元及被告均為臺中市第3屆大里區永隆里里長候
選人，有臺中市選舉委員會108年6月21日中市選一字第1080001075號函暨臺中市第3屆大里區永隆里里長候選人登記冊1份可憑（見原審卷第183至185頁）；而告訴人於案發時為永隆里里長，被告於上開時間製作系爭傳單並發送與永隆里里民等情，為被告所不否認（見偵卷第23至26頁），並有系爭傳單1份（見偵卷第35至36頁）及相關照片4張（見偵卷第33至34頁）在卷可佐，是上開事實均堪認定。
㈡按言論自由為憲法所保障之人民基本權，法律固應予以最大
限度之維護。惟惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足以破壞憲法所保障之基本權，依憲法第23條規定，自應予合理之限制。而刑法第310條之誹謗罪及公職人員選舉罷免法第104條之處罰規定，即屬法律對於非法言論所加之限制。又司法院釋字第509號解釋明確揭示行為人縱不能證明其言論內容為真實，然若能舉出相當證據資料足證其有相當理由確信其言論內容為真實者，因欠缺犯罪故意，即不得遽以誹謗罪相繩，亦即採取「真正惡意原則」。從而行為人對於資訊之不實已有所知悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性，自難主張免責。再者，行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；反之，若利用記者會、出版品（含傳單）、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。因此，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、…等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意（最高法院100年度台上字第3376號判決要旨參照）。是本件應審究者厥為，被告是否意圖使告訴人不當選，而未經適當查證即將含附表一所示內容之系爭傳單散布予永隆里里民。經查：
⒈附表一編號1所示之內容部分
⑴附表一編號1內容提及告訴人及其配偶曾邀請永隆里里民
至大陸地區廣西省南寧市投資，告訴人配偶因而入監服刑，告訴人被判有罪而上訴中等節，然告訴人及其配偶在我國並未有因詐欺案件而受到起訴、審判之犯罪紀錄等情，業經證人即告訴人林士元於本院審理中具結證稱：「（你太太 蔡方瑩 在中國有無任何刑事的犯罪紀錄？）沒有」、「（有沒有曾經被通緝，或者是坐牢的紀錄？）都沒有」等語（見本院卷第183頁），並有中華民國臺中市警察局警察刑事紀錄證明2份（見偵卷第105、107頁）在卷可參，顯見告訴人及其配偶並未受到詐欺起訴判刑或有入監服刑之情形。
⑵證人 潘宗成 於原審審理中雖證稱：我住在永隆里，有聽過
大陸地區有一個廣西省南寧市投資案，我自己也曾經前往大陸地區去投資廣西省南寧市，當時是於103年9月許，永隆里里長即告訴人帶我去那邊的一個社區裡上課，都是講一些投資的事情，除了我之外，也有4、5位不認識的人一起去廣西省南寧市；我會去那邊是因我父親之前有投資該投資案，所以叫我過去，我後來也有投資，但由我父親出錢，把我當下線；我去廣西省南寧市的期間，告訴人與我一起住在同社區；當時都別人在說投資案，告訴人在旁邊；我103年、104年去廣西省南寧市共4、5次，只有第1次是告訴人陪我去，其他次都是告訴人配偶在那邊；我會去廣西省南寧市那麼多次是因為我父親要我去瞭解，他已經先投資告訴人；告訴人除了帶人去廣西省南寧市外，如果有介紹其他人想去廣西省南寧市，就帶去找告訴人，告訴人會說那邊的投資有多好；我父親與我在廣西省南寧市的投資有虧損，我有將與告訴人一起到廣西省南寧市投資的事情告訴被告，大概是107年永隆里里長選舉前吃飯時有聊到，我對被告轉述的內容大概是告訴人帶我過去參加廣西省南寧市投資，我父親有投資，永隆里也有里民過去投資，我有說我父親被騙去廣西省南寧市投資；我去廣西省南寧市的時候，好幾次看到告訴人配偶在那邊，有時告訴人配偶會當講師；告訴人配偶好像長期都在廣西省南寧市，我有聽說告訴人配偶在大陸地區有被通緝或因此事被判刑，是聽一樣在做廣西省南寧市投資的臺灣人說的，這件事我也有跟被告說，一樣是吃飯時聊到；告訴人算是我父親上線的上線，所以告訴人會要下線再找人過去廣西省南寧市，是同一個組織，我父親的下線有10幾人；我父親的投資應該是被洗腦，洗腦的人包括告訴人，因為告訴人在課後會說投資的事情；廣西省南寧市的投資沒有投資什麼東西，只是把錢分掉，他們有說會買棉被或枕頭，但我沒看到有買新的，都是舊的，我都沒拿到任何產品；告訴人跟他的團隊一開始沒說投資什麼，只是說那邊有很好的投資項目，可以過去看看有什麼可以投資的，就把人帶過去上課，但上課時也不會說很清楚的說明投資什麼，就是洗腦要你把錢丟進去；我父親認為有利可圖，是認為可以拉人進來投資，然後把投資的錢依層瓜分，藉此獲利；我瞭解他們獲利模式後，有跟我父親說，他就說已經投資下去了，我就幫忙拉人進來投資，看能不能攤平損失，我覺得不好，就沒繼續拉人；我有跟被告說，告訴人騙我去大陸地區；他們本來說在大陸地區是合法的，但後來大陸地區在抓，有好幾個臺灣人都被抓去關，據我所知，告訴人配偶在大陸地區沒有被抓到，也沒有被關，但有聽說被通緝；我沒有跟被告說告訴人配偶有在大陸被關；我父親投資3單位，每單位人民幣6萬9800元，到現在都沒拿回來；我與我父親及其他人都沒向告訴人提告，我有聽其他人說告訴人遭人告，但我不是很確定，也沒注意之後的情形等語（見原審卷第373至392頁）。另告訴人確有帶同潘宗成及其他友人前往廣西南寧投資，且其配偶 蔡芳瑩 亦有在廣西南寧擔任投資事業講師等情，亦經證人即告訴人林士元於本院審理中證述明確（見本院卷第182頁）。
⑶然邀人投資與詐欺分屬二事，且投資本有風險，斷無僅因
告訴人曾邀人投資而事後有虧損，即認告訴人有詐欺之犯行；況衡諸常情，若告訴人找潘宗成及其父親加入之投資有虧損，且涉及詐欺情事，為何潘宗成及其父親或其他因告訴人邀請而加入該投資之人均未向告訴人提出刑事告訴或要求民事賠償，是告訴人邀請他人至大陸地區投資一節是否涉及刑事犯罪，尚非無疑，且證人潘宗成亦證稱：不知道告訴人配偶有坐牢，僅聽聞告訴人配偶有遭通緝及告訴人遭人提出告訴等語（見原審卷第391至392頁），是證人潘宗成之證詞至多僅能證明告訴人曾邀請他人至大陸地區投資，無從證明附表一編號1內容中提及告訴人配偶被關及告訴人詐欺為真實。又被告自承：告訴人配偶坐牢、告訴人有上訴等情是經由 陶淑貞 轉述，我無法查證，是後來潘宗成告訴我，他們有被騙去投資、被告有上訴等語（見原審卷第397頁），顯見證人潘宗成並非告知被告就如附表一編號1所示內容之消息來源。
⑷被告雖另辯稱：聽聞告訴人配偶坐牢一事是陶淑貞向我說
的云云；而證人陶淑貞於原審審理中證稱：我是永隆里里民，我沒投資廣西省南寧市的投資案，是看電視知道這件事；我於105年在公園運動時有聽說永隆里里民有去廣西省南寧市投資，有損失的問題；我聽說永隆里里長帶里民去廣西省南寧市投資，我本來不知道永隆里里長是誰，是有機會聊天時才知道；我於106年去運動時，又聽到里長配偶因跟廣西省南寧市投資案件有牽扯，所以被抓；2次是在不同公園，我是聽不認識的人說的，不知道他們是誰，也沒問他們是真是假，我也不知道這件事情是真是假，我沒有參與他們討論，只是單純在旁邊聽；這2次聽到的情形，我在與被告聊天時，分別有跟被告說這件事；第1次聽到時，我是跟被告說，這件事是真的還是假的，第2次聽到時，我是跟被告說有聽說告訴人配偶有被涉案被抓，告訴人也有事；我這2次轉告被告後，被告說，做這種事實在是太不應該了；我沒辦法確認這些人是實際有去投資或只是聽別人說，也沒有去查證他們講的話是真是假；我有跟被告說在公園有聽到不認識的人在說這些事情，所以被告知道我只是單純在公園聽到一些不認識的人講這些事；我不清楚該公園是否只有永隆里里民會去，我會這樣想是因為運動時經常會遇到那些人，所以確定是里民；這些人沒有直接講告訴人的名字，只說永隆里里長這樣不行，所以才確定是永隆里里長；我不確定這些人講這些話是這些人中有人被騙，或者是講其他人被騙；我確定的是他們說永隆里里長配偶因廣西省南寧市案件被抓等語（見原審卷第267至282頁）。然證人林東柱於原審審理中證稱：
我沒辦法確認228公園運動的民眾是否均為永隆里里民，因其他里的民眾也會去那邊運動等語（見原審卷第299頁），且證人陶淑貞於原審審理中亦證稱：我不清楚該公園是否僅有永隆里里民前往，是因在公園運動時常遇到這些老人，他們又在講永隆里里長這樣不行，所以才確定他們是永隆里里民等語（見原審卷第275頁至第276頁），則證人陶淑貞既無法確認講此話之人是否為永隆里里民，亦無從確認該等民眾講述之內容是否屬實，而係單憑個人臆測而認定他人聊天內容為真實，並未親身經歷如附表一編號1內容，其陳述與道聽塗說並無二致，則證人陶淑貞即非可靠之消息來源。從而，被告明知證人陶淑貞僅係轉述其在公園聽聞之事，卻僅憑證人陶淑貞轉述，遂傳播如附表一編號1所示內容，未進一步查證該等內容之真實性，難認被告就此部分已盡查證義務。
⒉附表一編號2所示之內容部分：
⑴被告辯稱有遭人施壓不得從事學校愛心志工一事，業據證
人吳學昆於原審審理中證稱：我於107年8月1日起至108年6月30日為臺中市大里區永隆國小的學務主任；永隆國小有志工，該業務歸輔導室管，輔導主任是陳慧筠；我知道被告當永隆國小志工好幾年了，至少6、7年以上；只要當上志工，不用每年都申請，可以一直當，除非主動中途退出；據我所知，被告至今都是擔任志工；在107年永隆里里長選舉前，我沒有跟被告說等里長選舉之後再來做志工這件事情；而陳慧筠是我配偶，她很歡迎每位家長來當志工；我再三要求永隆國小同仁不要涉入有關政治的層面，在學校謹守中立；告訴人沒有向我講過要被告不要來永隆國小當志工，我也沒看過告訴人有向陳慧筠講這件事，也沒看過陳慧筠有要求被告不要當志工；志工工作的排班是志工自己本身的組織幹部去安排的，我不是很清楚等語（見原審卷第314至318頁）。證人 張佳樺 於原審審理中證稱：我有在永隆國小擔任志工，現在是志工隊隊長；我於永隆國小開學的第一個禮拜左右，有跟被告說，如果他要選舉，選舉要忙的話，志工隊這邊不方便的話可以暫時休息，我這邊有人可以幫忙代替，被告聽完後說沒問題，這是他的私人的事、志工是志工的事是不一樣的事情，我說那就好，我還有跟被告說，選舉是校園外的事，進來學校執勤時，不能穿著選舉背心值勤，被告說不會，只會穿著志工背心執勤；之後被告的值勤班表跟時間都照舊，我沒有提到準備退休的主任表示說，希望被告可以不要在永隆國小當志工等語，我會這樣問被告，只是我剛接志工隊隊長，所以單純想說如果被告工作上的事情不順遂，志工隊這邊可以暫時先讓被告不用幫忙，因為志工隊上只要每個人有工作需求上沒辦法執行任務的時候，幹部會下去幫忙代班，所以我只是出於好意，詢問被告看是否需要幫忙代班，因志工是可以允許請假的；陳慧筠沒有跟我說，被告因為要選舉，所以這段時間不適合擔任志工，我與陳慧筠的理念是一樣的，政治的色彩不要進入校園裡面，所以在校園以外他們怎麼處理是他們的事情，所以被告擔任志工是沒有關係的；永隆國小內部或者是志工隊沒有討論過候選人在選舉期間是否可以擔任學校志工；我是在志工隊聽到被告好像要選舉，所以才問被告要不要幫忙代班；沒人跟我說過，要我不要讓被告擔任志工永隆國小的志工；基本上只要願意、配合出勤數，都可以繼續擔任志工；我擔任志工的期間，沒聽到永隆國小主動要求不要讓被告繼續擔任志工的情形，也沒有因被告要參選，有跟志工隊說過有關被告選舉的事或做任何表示等語（見原審卷第319至327頁）。另證人陳慧筠於原審審理中證稱：我在107年11月間迄今均係永隆國小的輔導主任，學校的愛心志工是輔導室的業務之一；我沒有跟被告提過學校希望他不要再擔任學校的愛心爸爸這件事，也沒聽到學校有其他校方人士提出這樣的意見；因被告當時要參與選舉，我基於關心志工，所以在被告擔任導護志工時，有前去關心，謝謝他擔任志工，但如果有參加選務工作，一定要選舉中立；據我所知，被告沒有因出來參選而未繼續在學校擔任志工，他都有繼續擔任志工；告訴人沒有向我或學校，要求被告在選舉前禁止擔任志工之事；就我的認知，永隆國小沒有對於候選人在選舉期間能否擔任學校志工之事做出何政策或決定等語（見原審卷第369至373頁）。
⑵依上可知，被告上開所辯，均為證人吳學昆、張佳樺、陳
慧筠所否認，且縱證人張佳樺曾詢問被告在競選期間是否有需要休假一事，亦僅係出於好意，並非就此脅迫被告不得從事愛心志工，且被告競選永隆里里長與其是否為愛心志工乙節並無關連。另被告雖辯以：依永隆國小校長 張永志 之臉書照片，該校長持告訴人競選圓扇，有行政不中立而指示被告不可擔任志工之事云云；而告訴人林士元亦不否認該臉書上之照片有永隆國小校長張永志持有其競選時期之圓扇（見本院卷第187頁），並有照片附卷可參（見本院卷第69頁），惟證人即告訴人林士元於本院審理中證稱：「（當時張永志為什麼在手上會拿了一個你的競選時期的圓扇？）因為我剛好在那邊做工程，學校小 葉欖仁樹 浮起，我請市政府來幫忙施作，做好以後，學校感謝我協助，我剛好在發傳單跟選舉的扇子，他們老師有拿，我有給他幾支扇子」、「（所以你說校長剛好手上就有你競選的扇子，你的意思是這樣？）不是剛好，因為我有拿給附近的老師，還有學生，所以他們可能有拿給校長」等語（見本院卷第187頁），且依被告提出之上開臉書照片（見本院卷第59至69頁）內容，告訴人與永隆國小校長張永志及其他人員均係圍繞有浮根樹木之附近，且該處擺設有橘色警示三角錐及施工中，顯見當時確係在處理樹木浮根之問題，自難憑照片中之永隆國小校長張永志持有告訴人之競選圓扇，即認該校長張永志有行政不中立之情形，更無從以此認定告訴人有向永隆國小施壓而不准被告從事學校愛心志工一事。是被告傳播如附表一編號2所示內容，應係營造被告為他人以不當競選手段迫害之被害人形象，而捏造之不實內容，足認被告並未盡查證義務。
⒊附表一編號3部分：
⑴告訴人於偵查中指稱：我沒用廟會或社團募款，那是鄰長
去收丁錢，每年一次，媽祖生的時候會繞境，請陣頭、表演團體、獅陣，每一家都會去，貼在土地公廟裡讓人家看等語（見偵卷第102頁）；證人即告訴人林士元另於本院審理中證稱：「（你知道永隆里每年都有收一次『丁仔錢』？）對，15年來都有收」、「（收這個錢的用途為何？）因為每年我們都有媽祖繞境，我們永隆里都有差不多
100、200人徒步行全里繞境，我們還有3天媽祖生日，要祝壽拜拜，要準備五牲五果，還要誦經祝壽，還有我們繞行的時候要花的費用，還有請陣頭獅陣，一些陣頭的費用都要花」、「（當時是誰來收『丁仔錢』？誰代表什麼單位來收錢？）就是各鄰的鄰長下去收的，我們有時候要樂捐，不樂之捐不要收，你如果要的話，就自動捐獻，沒有強迫性」、「（所以你的意思是說鄰長會收，是嗎？）對」、「（鄰長收了之後，他會交給誰？還是做什麼樣的處置？）交給我，我再做紀錄起來」、「（做紀錄是你做的紀錄，還是還有其他會計小姐製作？）我做完以後，在我們廟公布半年給人家看」、「（這個東西，除了你說公布在什麼廟？）在我們土地公廟，那裡人比較多」、「（為什麼這個收支沒有公布在永隆里的里長辦公室，或者是活動中心或者是永隆里的部落格？）部落格是最近才成立的，以前因為廟是人來比較多的地方，大家可以看，里辦公室跟活動中心比較人少，所以那邊沒有公布」、「（既然這個是鄰長收的錢，收了錢也交給里長你，為什麼這個東西不是公布在里長的辦公室，而是公布在一般私人的廟裡？）那個是公廟，不是私人的廟，土地公是我們那個里的信仰中心」、「（所以決定在哪裡公布，這個是你做的決定？）不是，我跟那個廟會有商量，說貼在哪裡比較好，他說貼在廟最好，人來比較多，那拜拜的人很多」等語（見本院卷第185、186頁）。
⑵被告雖辯稱：我沒說是告訴人，我是說用廟會社團募款的
人，財務不敢公開透明，我是指以當里長的人，是針對我發這種文宣之前所有當過里長的人，如果有這樣的行為，為何財務不能公開云云。然被告係為參選第3屆永隆里里長選舉而製發系爭傳單，且發送系爭傳單之對象乃永隆里里民，系爭傳單上雖未表明所指對象為告訴人，然收到系爭傳單之人當會理解係針對身為參選人之現任里長即告訴人，且被告就如附表一編號1、2所示內容均稱有上開證人足以佐證（見原審卷第397頁），益證系爭傳單之內容均係針對告訴人，是被告此部分辯詞，應係臨訟杜撰，不足採信。又被告身為永隆里里民，居住於該處多年，復稱對於該里之公共事務甚為注意，對於該等事項顯然知之甚詳，但卻刻意指控告訴人有未將募款明細公布等情，其顯係故意傳播不實事項，至為明確。
⒋附表一編號4所示部分：
⑴此部分被告先辯稱：我是要讓選民知道，如果我當選，這
些事情，我絕對不會做，我講的選舉奧步依據，是在9合1選舉時全臺灣很多人都認為選舉奧步一定會出來，但會出來什麼大家用猜測的，我是先打預防針，以防萬一有奧步時，我是以反抹黑、反奧步來做訴求。因為我猜測它會出來，但在醞釀中，我的文宣出來後它就沒出現，所以我打預防針效果出現了等語（見偵卷第101頁）；於原審準備程序中改辯稱：反抹黑、反奧步是依照里民所述等語（見原審卷第79頁），前後辯詞不一，是其所述是否屬實，已有疑問。
⑵又綜合附表一編號4之內容觀之，被告均未使用假設語氣
，且內容具體，將使閱讀者產生告訴人以不當方式來抹黑被告之印象，進而厭惡告訴人而不投票與告訴人，就此難認被告此部分所辯為真實。另證人 徐治平 雖於原審審理中證稱：我與客人在騎樓聊天時，突然有一個人騎摩托車過來，他戴著安全帽，他就說被告有詐欺，這個人不好，叫我們要注意小心，當時我想說他拿著一張紙這樣講，就問他是誰可不可以把那張紙給我看，他摩托車騎著就走，但沒給我看文宣的內容，然後就走了；我把這件事跟被告說，被告覺得好像被抹黑，就開著宣傳車到附近廣播說奧步又出來了等語（見原審卷第304頁至第305頁）。惟證人徐治平證述所提抹黑被告之人，僅稱被告有詐欺，這個人不好等語，但並無提出相關說明或證據，而綜觀如附表一編號4所示之內容，被告乃具體指出告訴人利用電腦合成不實資料，大量印製後派人放入永隆里里民的信箱等情，與證人徐治平上開證述內容不符，且被告自承就如附表一編號4所示內容之查證對象並非證人徐治平，而被告在未經查證情形下仍傳播如附表一編號4所示內容，顯係故意傳播不實事項。
㈢基於上開查證義務程度之綜合考量因素，客觀上不足以認定
被告就所散布如附表一所示內容有盡到合理查證義務，且係因告訴人參選永隆里里長選舉而惡意散布未經查證之上開事實，依一般社會生活經驗，被告亦不足以藉由上開證據資料予以確信其為真實，則被告主觀上顯然具有真實惡意。又被告以文字散布系爭傳單之行為已造成告訴人之損害及妨害公眾選舉之公正性。按選罷法第104條之罪，其所謂足以生損害於公眾或他人，係指凡因行為人之偽造行為而有惹起損害公眾或他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之危險即已該當，並不以發生實際上損害為必要（最高法院88年度台上字第3168號判決可資參照），是以被告在告訴人競選階段，散布如附表一所示之未經合理查證之具體事實內容之系爭傳單予不特定人之行為，就客觀上一般觀察，足以使不特定有投票權之人因而動搖告訴人是否具備永隆里里長應有之治理公共事務能力之信心，妨害公眾選賢舉能之目的達成之危險，參諸前揭說明，被告行為已構成上開規定之足以生損害於公眾或他人之要件，雖告訴人終仍當選永隆里里長，然與上開規定要件無涉，自不足以此解免被告之罪責。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪部分㈠核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選，以文字傳播不實事項罪。
㈡按公職人員選舉罷免法第104條之罪，其犯罪結果旨在使候
選人當選或不當選，因對於同一候選人縱先後有多次散布謠言或傳播不實之事之行為，應認係一犯罪行為之接續進行而侵害同一法益，係屬單純一罪（最高法院92年度台上字第494號判決要旨參照）。被告於上開選舉活動期間，意圖使告訴人不當選，多次散發含附表一不實內容之系爭傳單，應僅論以單純一罪。至被告所為雖另成立刑法第310條第2項之加重誹謗罪，惟因法規競合關係，僅擇一適用公職人員選舉罷免法第104條之罪論處（最高法院87年度第6次刑事庭會議決議參照）。
㈢被告前曾於100年間因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院
以100年度易字第735號判處有期徒刑10月，上訴後，經本院以101年度上訴字第1189號駁回上訴，嗣再上訴，經最高法院以102年度台上字第552號判決上訴駁回確定，並於103年1月6日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。然依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌被告此次所犯後罪，與前案所為之罪，罪質不同，被告所為固形式上構成刑法第47條「累犯」要件，惟法律效果上實無加重其刑之必要，爰不加重其刑，附此敘明。
三、原審經審理結果，認被告上開犯行罪證明確，適用公職人員選舉罷免法第104條、第113條第3項、刑法第11條、第41條第1項前段等規定，並審酌被告明知選舉文宣對於候選人之不實指控或抹黑，均可能影響選民對候選人個人之評價，進而影響選情，竟未經相當之查證，於選舉競選期間，散布如附表一所示不實內容之本案傳單，損害候選人即告訴人之名譽，意圖使告訴人不當選，其所為敗壞選舉風氣，背離公平選舉之精神、危害民主政治；犯後否認犯行；自承學歷為高中畢業、工作為種茶、經濟小康之智識程度及生活狀況一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，復依公職人員選舉罷免法第113條第3項、刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權1年。另說明沒收部分：如附表一所示不實內容之系爭傳單，雖為供犯罪所用之物，但未扣案，且經被告發送與他人，已非屬被告所有，自無從諭知沒收等情，核其認事、用法、量刑均無不當。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
四、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告基於意圖使人不當選，以文字散布不實
之事之犯意，繕打如附表二所示不實內容後，於107年第2屆永隆里里長選舉之競選期間，散布含附表二所示不實內容之系爭傳單，因認其涉犯公職人員選舉罷免法第104條之傳播不實罪。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。因告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資審認。倘被害人之陳述無瑕疵，且就其他方面調查亦與事實相符，即足採為科刑之基礎。反之，其陳述尚有瑕疵，在未究明前，則不得採為論罪科刑之根據，否則難認為適法（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判決要旨參照）。再者，認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告涉犯公職人員選舉罷免法第104條之傳播不
實罪嫌，無非係以告訴人之指證、證人林東柱之證述及系爭傳單為主要依據。
㈣訊據被告固坦承散布含附表二內容之系爭傳單，惟否認意圖
使人不當選而散播不實犯行，並辯稱：用廟會社團募款的人，財務為何不敢公開透明，且有守望相助隊員跟我說他從未領過這筆夜間點心費等語。經查：
⒈按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國
家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法第310條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務（見司法院大法官釋字第509號解釋意旨）。公職人員選舉罷免法第104條之罪，所謂「散布謠言或傳播不實之事」，均以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，自亦有上開說明之適用（最高法院94年度台上字第975號、103年度台上字第2121判決意旨參照）。又於選舉時，候選人以各種文宣宣傳，就公共事務辯論，以期選民對候選人有充分之認識，俾選民資訊充足，為適當之選擇。因此，各候選人文宣關於可受公評之事項，應嚴格認定是否確有誹謗或侮辱之惡意，以免在選舉中之批評，動輒得咎，產生寒蟬效應，從而，若無積極證據足證行為人確係出於誹謗故意或未必故意，即應推定係以善意為之。是候選人對於所傳播之言論內容，如不具有「實質惡意」，非完全出於虛捏假造，縱因疏虞未能查證事實真相，致所發表之言論內容未盡與事實相符，若不能積極證明候選人主觀上具有虛捏事實誹謗之犯罪故意（即惡意），尚難以本罪相繩（最高法院100年度台上字第5544號、104年度台上字第237號刑事判決意旨參照）。
⒉關於附表二之內容：
⑴證人林東柱於原審審理中證稱：我從107年至今都是永隆
里的鄰長，107年時也在守望相助隊擔任隊長；我知道守望相助有補助費，縣市合併以後，臺中市政府一個月會發4萬5000元補助費，用來修車、裝備等事務，夜點費一個人是100元，值班的人才有100元；夜點費有時是3個月發1次，因市政府是3個月核銷1次，守望相助隊會造冊給隊員，申請夜點費要經過里長即告訴人蓋章；在我當鄰長期間，夜點費有遲發的情形，因平時要工作，沒有說臨時要發就發，還要造名冊核對，弄好才會叫隊員來領，有時公所也會慢1個月，最慢會晚1、2個月，因是程序上的問題，公所比較慢所以守望相助隊這邊也會比較慢；我沒遇過沒發夜點費的情形，縣市合併後都有發，里長沒有私藏不發的情形；我在守望相助隊的期間為從99年到107年年底；跟市政府請款就是隊員值班，然後拿簽名的名冊整理好，請有值班的隊員在執勤清冊裡簽名證明有領到，再送去公所的民政課經辦的人，3個月整理好1次送過去，公所的人再整理看過，審核後，送到會計，之後才會撥錢給守望相助隊，可能1月到3月的錢，4月送，5月錢才撥下來；公所把錢撥下來後，我會去找有值班的人來領夜點費，但這時就沒有讓他們再簽收，有領到的人就會自己在清冊上打勾；是會計負責逐一發錢給隊員；發錢給隊員的時間不固定；伊不清楚在縣市合併前，發放夜點費的情形，之前也有發，但是錢沒有這麼多，那時發的過程跟程序與現在一樣，當時也是告訴人當里長；我於99年做隊長時，因為覺得發給隊員比較好，所以改發夜點費，之前是晚上叫餐廳拿點心到那邊大家吃，因為以前沒有那麼多錢；告訴人不會經手守望相助隊的夜點費，他只是負責蓋章，不會動到錢等語（見原審卷第282至299頁）。
⑵證人徐治平於原審審理中證稱：我於15、6年前曾參加過
永隆里守望相助隊，就是告訴人第一次選上永隆里里長的時候，我參加11個月左右就退出；我在擔任守望相助隊的期間，有值班，但沒領過守望相助隊發的一天100元夜點費，也沒守望相助隊隊長或會計跟我聯絡要來守望相助隊領錢，領補助費或者是夜點費，當時其他隊員也說都沒領過；有時1、2個月就會拿很多張單要我一直簽，我忘記簽的內容，但隊員都在上面簽名，簽名代表值班，但簽完後沒人拿現金給我；我在被告第2次選里長時，大概是103年
7、8月時，有跟被告提過希望改進守望相助隊夜點費，因帳務收支都沒公開，所以很多人都退出守望相助隊；我會知道有夜點費，是因跟擔任臺中市南區守望相助隊的朋友聊天時，他們說都有領到夜點費，政府有補助給守望相助隊，但他們沒說領到多少，也沒說夜點費的計算標準；我後來有跟被告提這件事；我擔任守望相助隊員時，當時偶爾有準備一些泡麵放在那邊，但我們不想要吃宵夜，且沒有每一次都有；雖然聽到別的守望相助隊有夜點費，但想說是小事，就沒特別去做詢問；因為我與其他隊員都有簽名，所以政府對永隆里守望相助隊應該發補助；我擔任守望相助隊時，縣市還沒合併，那時林東柱還不是大隊長，我後來沒聽說永隆里守望相助隊有發夜點費，因我已經離開，也沒跟守望相助隊有接觸等語（見原審卷第300至313頁）。
⑶依上開證人之證詞可知，永隆里守望相助隊雖有發放夜點
費，然審核流程有遲發情形，且此制度於99年後始改以現金方式發放夜點費，之前乃以提供宵夜點心方式為之，而99年以前之制度確有使他人誤有暗扣不發夜點費之質疑，縱現已有發放夜點費制度，與證人徐治平之經歷不合，然證人徐治平擔任守望相助隊員時，告訴人已是永隆里里長，亦確有守望相助隊員值班並在申請單上簽名後卻未領取夜點費之情形，而被告之消息來源乃係擔任過永隆里守望相助隊員之證人徐治平之親身經歷，自會信任證人徐治平之陳述而認有夜點費遭暗扣之情，顯見被告散布如附表二所示內容，並非出於被告虛構捏造，被告此部分當無散布不實之主觀犯意及客觀行為。
⒊綜上所述，被告傳播含附表二內容之系爭傳單，而該等內容
係有根據且無不實，難認被告主觀上係出於使告訴人不當選之意圖，或貶抑告訴人人格之故意，此外，檢察官並未提出其他證據方法證明被告有該等犯行，自應為有利於被告之認定，此部分本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分與前揭經論罪科刑之部分為一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林芬芳提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國109年6月23日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官周莉菁法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖家莉中華民國109年6月23日附錄本案論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第104條意圖使候選人當選或不當選，或意圖使被罷免人罷免案通過或否決者，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
附表一┌───┬──────────────────┐│編號│內容│├───┼──────────────────┤│1│「做里長，可以欺騙里民去大陸廣西南寧│││投資嗎？里長太太是不是因此詐欺而坐牢│││，才剛被關回來？而里長本人仍在上訴中│││？為什麼這種詐欺里民的黑心行為也敢做│││？」│├───┼──────────────────┤│2│做里長，為了自己選情不利，向學校施壓│││，不准選舉對手擔任愛心爸爸，做交通導│││護志工；這種特權施壓手段，可以接受嗎│││？│├───┼──────────────────┤│3│做里長，用廟會或是社團組織的各種活動│││名義募款，為什麼財務都不敢公開透明呢│││？│├───┼──────────────────┤│4│選舉奧步出來了│││◎第一步，鄰長進行謠言抹黑：│││里長太太被關，反指別人被關！│││里長本人詐欺，反指別人詐欺！│││◎第二步，合成製造假資料：│││張冠李戴，利用電腦合成、剪輯的科技│││工具、技術，製成假資料！│││◎第三步，散播假資料，抹黑對手：│││大量印製假資料（黑函），利用選前數│││日，僱請人員偷偷放入各家戶里民的信│││箱，抹黑對手！│││◎第四步：意圖使人不當選：│││利用合成假資料（黑函），影響選情，│││使選民做出不正確的判斷，意圖使人不│││當選！│└───┴──────────────────┘附表二┌──────────────────┐│內容│├──────────────────┤│做里長，為什麼連守望相助隊隊員的夜間││點心費，也敢暗扣不發！這是不是真的惡││質呢？│└──────────────────┘