裁判字號：臺灣士林地方法院94年訴字第1199號民事判決
裁判日期：民國96年03月16日
裁判案由：返還履約保證金等
臺灣士林地方法院民事判決94年度訴字第1199號原告即反訴被告華瑞建設股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 江肇欽 律師
黃淑琳 律師被告甲○○被告即反訴原告丙○○上二人共同訴訟代理人 簡宏明 律師複代理人 許朝昇 律師上列當事人間返還履約保證金等事件，本院於民國95年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告丙○○應給付原告新臺幣壹拾伍萬伍仟零陸拾柒元伍角，
被告甲○○應給付原告新臺幣壹佰叁拾伍萬捌仟零陸拾柒元伍角，及均自民國九十四年十二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告丙○○應將坐落臺北市○○區○○段五小段第五四三之一
地號，面積二十六點三五平方公尺，地目建，權利範圍二分之一之土地，移轉所有權登記予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用二分之一即新臺幣貳萬陸仟貳佰肆拾元由被告丙○○
負擔；訴訟費用十分之三即新臺幣壹萬伍仟柒佰肆拾肆元由被告甲○○負擔；其餘訴訟費用即新臺幣壹萬零肆佰玖拾陸元由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍萬元、新臺幣肆拾伍萬元或等
值之合作金庫銀行可轉讓定期存單分別為被告丙○○、甲○○供擔保後，得假執行；但被告丙○○、甲○○如分別以新臺幣壹拾伍萬伍仟零陸拾柒元伍角、新臺幣壹佰叁拾伍萬捌仟零陸拾柒元伍角為原告預供擔保或提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應將臺北市○○區○○段五小段五二一五五號、五二
一五六號、五二一五七號、五二一五八號、五二一五九號、五二一六０號、五二一六四號建物，及其所坐落基地即同段五四三地號土地，其建物及土地所有權狀，交付予反訴原告。
其餘反訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用（不含減縮部分）新臺幣叁仟元由反訴被告負擔，其餘新臺幣玖萬零柒拾元由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第
259條定有明文；又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，或反訴非得與本訴行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，亦為同法第260條所明定。本件被告丙○○於言詞辯論終結前對原告提出反訴，經查其反訴之標的及主張並無民事訴訟法第260條所示不得提起或法院得駁回之情形，依前開法條規定，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意、請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第7款、第2項分別定有明文。原告起訴狀所載訴之聲明原為：「⒈被告應共同給付原告新臺幣（下同）2,716,135元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉被告丙○○應將坐落臺北市○○區○○段5小段第543之1地號，面積26.35平方公尺，地目建，權利範圍二分之一之土地所有權移轉登記予原告。⒊原告願以現金或等值之合作金庫銀行可轉讓定期存單為擔保，請准就聲明第
1項部分宣告假執行。」，嗣於民國95年8月21日具狀變更其聲明第1項為：「被告應連帶給付原告2,716,135元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」，再於95年10月12日更正為現在訴之聲明；反訴原告聲明第1、2項原為：「反訴被告應給付反訴原告9,823,418元，及自反訴起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉反訴被告應將反訴原告就合建契約分得之房屋、停車位之土地、建物所有權狀共12紙及出入、使用上開房屋、停車位所必要之鑰匙、感應卡等物件交付反訴原告。
」；嗣於本院95年6月26日言詞辯論期日更正反訴聲明第1項之利息起算日為「反訴起訴狀繕本送達翌日」，再於本院96年1月2日言詞辯論期日變更其反訴聲明第1項為：「反訴被告應給付反訴原告丙○○9,292,698元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，並撤回反訴聲明第2項請求交付房屋及停車位鑰匙、感應卡之訴。經核兩造聲明之變更，均係基於同一基礎事實，而擴張或減縮應受判決事項之聲明者，且不甚礙對造之防禦及訴訟之終結，且對造就前開聲明之變更無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸前開法條規定，兩造聲明之變更均應准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分
一、原告起訴主張：㈠原告於88年11月10日與被告二人簽訂合作興建房屋契約書（
下稱「系爭合建契約」），約定共同在臺北市○○區○○段○○○○號等16筆土地上興建房屋，該合建契約第2條約定：
「.....乙方（即原告）提供履約保證金計347萬元，給付方式：⑴簽約時給付三分之一，計116萬元；⑵建照核下時給付三分之一，計116萬元；⑶地上物拆除時給付三分之一，計115萬元。退還方式：⑴地下結構開挖完成時返還三分之一，計116萬元；⑵地上結構體完成時返還三分之一，計116萬元⑶使用執照核發時返還三分之一，計115萬元。
」原告已依約給付上揭三筆保證金共347萬元予被告二人，而系爭合建房屋不但地下結構開挖及地上結構體均已完成，甚至全部合建房屋均已依約完工並取得使用執照在案，並已將應分配予被告之房屋即門牌號碼臺北市○○○路○段○○○號、218號之1、2、3層樓房屋及212號之3地下3樓停車位及其等應分得之土地持分依約移轉登記予被告二人及其等指定之第三人 莊吉發 ，依系爭合建契約約定，被告二人應將全部履約保證金347萬元無條件返還原告，惟被告二人卻只返還第一期款116萬元，尚餘231萬元未返還，因被告二人為系爭合建契約之共同簽署人，原告自得依系爭合建契約之約定及給付遲延之法律關係，請求被告連帶如數返還。
㈡系爭合建契約第10條第2款約定：「辦理產權過戶之代書費
、印花稅、契稅及其因辦理產權移轉之規費按甲乙雙方分得房屋各自負擔。」而原告已為被告墊付之費用如下：
⒈登記費、印花稅及代書費用：⑴丙○○名義部分：36,161元；⑵甲○○名義部分：9,115元；⑶莊吉發名義部分：
23,418元。合計68,694元。
⒉契稅費用：⑴丙○○名義部分：139,405元；⑵甲○○名
義部分：43,452元；⑶莊吉發名義部分：154,584元。合計337,441元。
⒊因被告二人為系爭合建契約之共同簽署人，故就系爭合建
契約所生之給付規費義務，應連帶負給付之責，亦即應連帶給付原告406,135元（68,694+337,441=406,135）。
⒋且被告原應負擔移轉產權所生之相關規費，卻由未受委任
且無義務之原告代為支付，並使被告或其指定之登記名義人得順利取得其分配之房地所有權，自屬有利於被告且不違反其等本意之適法無因管理；另被告或其指定之登記名義人因原告為其支出規費，而受有所有權登記之利益，並致原告受有財產上之損失，亦有不當得利之適用；再者，原告因與被告等人有合建契約關係存在，故於辦理所有權登記時，勢必無法將被告應分得部分置之不理，否則其他部分之所有權登記亦將無法完成，故原告代被告支付有利害關係。依民法第176條第1項、第179條前段、312條，被告亦應負給付責任。
㈢系爭合約契約第1條約定：「甲方（即被告）提供土地坐落
：臺北市○○區○○段5小段：548、543、545、584、
587等5筆地號，面積：229.61平方公尺；另同前地段地號
545、584、587等三筆地號，其他共有人同意移轉土地持分面積34.909平方公尺，合計面積264.519平方公尺，上述地號土地係甲方自有之土地及持分，甲方願提供上開土地依其可興建與乙方（即原告）共同規劃興建。」第9條第2款約定：「本約基地建築至結構體灌漿完成時，甲方應將乙方應分得之土地辦理土地移轉登記予乙方或乙方指定之人名下。」嗣因上述合建土地中第543地號土地，依建築法規定必須預先保留部分土地面積供相鄰之畸零地日後興建房屋時合併之用（即俗稱保留地），故原告之代表人乙○○乃於89年
8月21日以代表或隱名代理原告之方式，與被告丙○○簽訂協議書，約定被告丙○○應將坐落臺北市○○區○○段5小段第543地號土地分割後之新地號產權歸原告承受並併入同段545地號等16筆合建土地中分屋計算之；因系爭543地號土地業已分割出保留地即同地段543-1地號（地目建，面積
26.35平方公尺），被告丙○○自負有移轉該543-1地號土地予原告之義務。
㈣並聲明請求判決：
⒈被告應連帶（先位）或共同（備位）給付原告2,716,135
元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被告丙○○應將坐落臺北市○○區○○段5小段第543之
1地號，面積26.35平方公尺，地目建，權利範圍二分之一之土地所有權移轉登記予原告。
⒊原告願以現金或等值之合作金庫銀行可轉讓定期存單為擔保，請准就聲明第1項部分宣告假執行。
二、被告則辯稱：原告訴之聲明第2項請求被告丙○○移轉土地所有權登記予原告之協議書，其對造為訴外人乙○○，無論被告丙○○依該協議書是否有義務移轉土地所有權，原告均無請求之權利；被告丙○○與原告曾以書面約定：「上述全部完成後交屋時，丙○○無條件同意將保證金全部完整退回」，惟原告就被告分得之房屋，尚有多處未施作，且未辦理交屋，被告於原告依約交屋前自得拒絕交還保證金，另原告有多處施工瑕疵及遲延交屋之情形，應對被告負損害賠償責任，爰請求原告負損害賠償責任（詳見下列反訴部分之主張及請求），並與原告之請求相抵銷等語，而聲明請求判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告即被告丙○○提起反訴，主張：㈠依兩造之合建契約第2條第1項，反訴被告須負責營建施工
並負擔工程一切費用。惟反訴被告就合建房屋之施作，有如下瑕疵及未依約施作者：
⒈建築物之外觀未四面丁掛貼磚，該部分費用為843,200元。
⒉反訴原告所分得之6戶房屋中，有3戶未依約附廚具設備，該部分費用為582,591元。
⒊反訴被告未依其承諾施作保全系統、鐵梯木踏板，該部分費用分別為38,042元、23,000元。
⒋反訴被告就大門施作瑕疵，業已同意由反訴原告自行修改
大門，每扇補貼45,000元（共6扇），該部分反訴原告已僱工施作完畢，反訴被告應負擔該費用270,000元（計算式：45,000x6=270,000）。
⒌系爭合建房屋使用執照之發放日期為93年5月18日，依系
爭合建契約第6條、第17條約定，反訴被告應於該日起即通知反訴原告辦理交屋，詎反訴被告迄未通知交屋，亦未將房屋所有權狀交付予反訴原告，嗣反訴原告於94年12月底始取得系爭合建房屋之占有，因反訴原告無法使用依約應分得之房屋、停車位，實受有相當租金利益之損失，而目前門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號、218號
1樓均已出租予訴外人 蔡燕鋒 ，該二戶房屋每月租金共19萬元；另門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○號、
218號房屋之2樓、3樓目前亦委任住旺達不動產有限公司出租，依該公司評估，2樓每戶約5萬元（2戶共計10萬元），3樓每戶約4萬元（2戶共計8萬元），另停車位自95年5月起出租予他人之租金為每月每位6,000元，故反訴原告自93年5月18日起計算至94年12月底止，至少有19個月無法使用房屋及停車位，因此受有相當租金之損害為7,942,000元。
*計算式：（190,000+100,000+80,000）x19=7,942,000㈡丙○○、甲○○所得請求反訴被告給付之施作瑕疵及相當租
金之損害部分，原應依其等分配到之房屋各別請求，為可分之債，惟為免計算之煩，故同意就其等得向反訴被告請求之債權，均移轉予反訴原告丙○○，至於抵銷抗辯部分，亦抵銷反訴原告丙○○對反訴被告應負之債務。準此，反訴被告丙○○得請求之上開金額，扣除反訴被告得請求反訴原告給付之代墊款406,135元後，反訴被告仍應給付反訴原告丙○○9,292,698元。
㈢並聲明請求判決：
⒈反訴被告應給付反訴原告9,292,698元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉反訴被告應將反訴原告就合建契約分得之房屋、停車位之土地、建物所有權狀交付反訴原告。
⒊第1項聲明，反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告即原告則辯稱：㈠關於建築物之外觀有一面未貼丁掛磚部分：除反訴所拍攝之
218號右側牆壁因為緊臨鄰房而無法貼磚外，其餘三面牆面均已依約完成壁磚之施作，且該面牆壁因緊臨鄰房而未貼磚，與一般營建業之習慣相符，亦係不可歸責於反訴被告之事由所致，依民法第225條第1項規定，反訴被告得免除給付義務；況兩造於93年8月30日協議中，已就反訴被告應負責施作之事項逐項列舉，當時反訴原告即已知悉上開牆面未貼磚，惟未將此列入協議應施作項目中，即約定在反訴被告完成約定施作項目並交屋後即願意返還系爭履約保證金，可見反訴原告確已同意免除反訴被告就該牆面之貼磚義務；反訴被告否認反訴原告所提出「貼磚費用報價單」之真正，況縱認反訴被告依系爭合建契約有系爭外牆之貼磚義務，反訴原告亦僅得請求反訴被告履行該作為義務，而無直接請求反訴被告支付施作費用之權能，且反訴原告亦未實際完成貼磚之工作，自無支出該筆費用而得請求反訴被告給付之事實。
㈡關於3戶房屋未附廚具設備部分：依兩造93年8月30日所達
成之協議，1樓與1樓夾層FG棟均只預留管路而不施作廚具（即2套不施作），另2樓G棟亦只預留管路而不安裝廚具（即1套不施作），故兩造共約定3套廚具不施作，反訴原告自不得再主張反訴被告未依約給付3套廚具；反訴被告否認反訴原告所提出「廚具報價單」之真正，況縱認反訴被告依系爭合建契約有給付該廚具之義務，反訴原告亦僅有請求反訴被告作為之權利，而無直接請求反訴被告支付施作費用之權能，且反訴原告亦未為廚具之施作，自無支出該筆費用而得請求反訴被告給付之事實。
㈢關於未施作保全系統部分：反訴被告依合建契約雖應施作保
全系統，惟因反訴原告一再變更設計，將原本面對臺北市○○○路之大門更改到反方向面對大樓中庭，以致相關管線無法配合而不能完成保全系統之施作，此完全係可歸責於反訴原告之事由所致，故依民法第225條第1項規定，反訴被告已免除給付義務；再者，兩造於93年8月30日協商時，就保全系統之施作達成「再議」之結論，可見更改大門位置後的保全系統並非兩造約定應由反訴被告施作之項目，反訴原告依兩造協議提出請求，亦乏依據；反訴被告否認反訴原告所提出保全系統施作估價單之真正，況縱認反訴被告負有施作系爭保全系統之義務，反訴原告亦僅有請求反訴被告作為之權利，而無直接請求反訴被告支付施作費用之權能，且反訴原告亦未實際為保全系統之施作，自無支出該筆費用而得請求反訴被告給付之事實。
㈣關於未施作鐵梯木踏板部分：因反訴原告變更設計，將原本
1樓至1樓夾層之樓梯位置加以變動，故兩造業於93年8月30日協議反訴被告僅須施作鐵梯，至於其上木踏板則由反訴原告自行負責，而鐵梯結構部分反訴被告早已施作完成，此為反訴原告所不爭執，故反訴原告自無請求反訴被告施作鐵梯木踏板的權利；反訴被告並否認木踏板之報價單內容。
㈤關於反訴原告主張之未交屋損害賠償部分：因反訴原告未同
意將系爭履約保證金，及登記費、印花稅、代書費等代墊規費返還予反訴被告，並移轉系爭543-1地號土地所有權登記予反訴被告，反訴被告始主張同時履行抗辯，並因此未交屋予反訴原告；又兩造於93年8月30日協商完成後，反訴原告立即以裝潢為由，取得系爭房屋之大門鑰匙，並已進入完成裝修，其後亦未將上開大門鑰匙返還反訴被告，故反訴原告實際上占有使用系爭房屋，並已經將1樓店面出租獲致租金利益，故反訴原告主張因伊無法使用系爭房屋、車位而受有損失云云，實屬無稽；況兩造於93年8月30日協議時，反訴原告非但未主張未交屋之損失，反而要求反訴被告在不得請求追加款之條件下，進行多項變更追加工程，故系爭房屋在協議當時，尚處於未全部完工之階段，兩造並已合意變更系爭合建契約之交屋期限，而同意反訴被告於完成93年8月30日協議之施工項目後，始負交付系爭房屋予反訴原告之責任，故反訴原告以系爭合建契約第17條之約定，請求自系爭房屋使用執照核發日起即負給付遲延責任，亦非有理由；對於反訴原告計算其損失金額所主張之租金數額及受損害期間，反訴被告均否認之。
㈥並聲明請求判決：反訴駁回；反訴被告如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執之事實：㈠原告於88年11月10日與被告二人簽訂合作興建房屋契約書，
約定由被告提供土地，原告提供資金，共同興建房屋。其契約第1條約定：「甲方（即被告）提供土地坐落：臺北市○○區○○段5小段：548、543、545、584、587等5筆地號，面積：229.61平方公尺；另同前地段地號545、584、587等三筆地號，其他共有人同意移轉土地持分面積
34.909平方公尺，合計面積264.519平方公尺，上述地號土地係甲方自有之土地及持分，甲方願提供上開土地依其可興建與乙方（即原告）共同規劃興建。甲方關於本約應履行之一切義務，均對乙方負完全責任。」；第2條約定：「乙方同意負責提供所需全部建築資金及技術，規劃設計營建施工，並願意負擔以上所有工程所需一切費用。乙方提供履約保證金計347萬元，給付方式：⑴簽約時給付三分之一，計
116萬元；⑵建照核下時給付三分之一，計116萬元；⑶地上物拆除時給付三分之一，計115萬元。退還方式：⑴地下結構開挖完成時返還三分之一，計116萬元；⑵地上結構體完成時返還三分之一，計116萬元⑶使用執照核發時返還三分之一，計115萬元。」原告已給付上揭三筆保證金共347萬元予被告二人，而系爭合建房屋地下結構開挖及地上結構體均已完成，且已完工並取得使用執照在案，亦已將應分配予被告之房屋即門牌號碼臺北市○○○路○段○○○號、218號之1、2、3層樓房屋及212號之3地下3樓停車位（建號分別為：52155號至52160號、52164號）及其等應分得之土地持分依約移轉登記予被告二人及其等指定之第三人莊吉發，而被告二人僅只返還第一期履約保證金116萬元，尚餘231萬元未返還。此有合作興建房屋契約書及附件（含地上拆除物同意書、合建土地所有權列表）、收取履約保證金確認書、支票、臺北市政府工務局使用執照、建物登記謄本在卷可稽（本院卷第12頁至第29頁參照）。
㈡原告為被告、訴外人莊吉發（即被告指定之登記名義人）繳
納之登記費、印花稅、契稅及代書費用明細表及繳納單據之真正（本院卷第30頁至第72頁參照）。
㈢臺北市○○區○○段5小段543-1地號係自同段543地號分
割而來，有地籍圖謄本、土地登記謄本等件附卷可稽（本院卷第74頁至第75頁、第94頁參照）。
㈣本院卷第73頁、第74頁協議書及附圖之真正。
㈤原告應補貼被告大門費用270,000元（本院卷第279頁參照）。
㈥如被告應返還保證金，則有權請求之人為原告（本院卷第279頁參照）。
㈦原告施作合建房屋，有：⒈建築物之外觀有一面未貼丁掛磚
、⒉3戶房屋未附廚具設備、⒊未施作保全系統、鐵梯木踏板之情形。
㈧本院卷第84頁至第89頁所示協議書、本院卷第90頁所示終止房屋租賃契約之真正。
㈨原告之工務經理 蔡長春 ，於93年8月30日與被告另行達成協議，協議內容如本院卷第118頁、第133頁至第136頁所示。
肆、本件經兩造於本院整理並簡化後之爭點為（本院卷第278頁至第279頁參照）：
一、本訴部分：㈠系爭合建契約之第2期、第3期履約保證金應返還予原告之
條件是否已經成就？被告是否應對原告負連帶或共同給付之責？㈡原告是否得依本院卷第73頁之協議書及合建契約書，請求被
告丙○○移轉系爭543-1地號土地予原告？㈢原告是否得依合建契約第10條第2款、民法第176條第1項
、第179條前段、312條之規定，請求被告（連帶或共同）返還原告已先行支付之登記費、印花稅、代書費用、契約等費用？
二、反訴部分：㈠反訴被告施作合建房屋，因有：⒈建築物之外觀有一面未貼
丁掛磚、⒉3戶房屋未附廚具設備、⒊未施作保全系統、鐵梯木踏板之情形，是否有瑕疵或違反兩造之約定？反訴被告是否應就前開施作情形負賠償或給付費用之責任？請求權基礎為何？費用應為若干？㈡反訴被告是否已交屋？其交屋是否遲延？是否致反訴原告受
有不得使用房屋、停車位之損失？如有，其損失為若干？計算標準及請求權基礎各為何？㈢反訴原告得否請求反訴被告交付所有權狀？（反訴原告請求
交付鑰匙及感應卡部分已撤回）
伍、茲就前開爭點，析述如下：
一、本訴部分：㈠關於系爭合建契約之第2期、第3期履約保證金應返還予原
告之條件是否已經成就，及被告是否應對原告負連帶或共同給付之責之爭點：
⒈依兩造不爭執事實㈠之合建契約第2條約定所示，原告係
為保證其依系爭合建系爭應負之提供全部建築資金及技術、規劃設計營建施工，並負擔工程所需一切費用等義務，而依進行施工準備之進度，分三期（即分別於簽約時、建照核下時、地上物拆除時）給付履約保證金予被告；並約定於實際進行工程後，被告即應依工程進度，分三期（即地下結構開挖時、地上結構體完成時、使用執照核發時）返還前開履約保證金予原告。而系爭合建房屋早已完成地上結構體，並經主管機關核發使用執照在案，此亦為兩造所不爭（參見兩造不爭執事實㈠），兩造約定被告應返還履約保證金第2期、第3期款項之條件原已成就；惟93年
8月30日間，原告當時之工務經理蔡長春與被告甲○○（並代理丙○○）約定：「上述全部完成後（按即本院卷第
118頁、第133頁至第136頁之相關工程事宜）交屋時，丙○○小姐無條件將保證金全部完整退回嘉寶建設公司（按：兩造於不爭執之事實㈥，已同意實際上應退回予原告）」（本院卷第118頁參照），因被告甲○○為實際於93年8月30日磋商施工內容及返還履約保證金條件之人，且其與被告丙○○復共同與原告簽訂系爭合建契約並領受原告交付之履約保證金，故前開約定文句文義上雖僅提及「丙○○應返還保證金」等語，仍應解釋當事人真意為被告二人（非僅被告丙○○）應於約定之施工內容完成後同意返還履約保證金；兩造復不爭執蔡長春有代理原告與被告協議之權利，堪認兩造就被告應返還履約保證金之條件已合意變更。
⒉兩造93年8月30日協議，約定：「上述全部完成交屋時，
丙○○小姐無條件將保證金全部退還」（本院卷第118頁參照），堪認係被告為確保系爭合建房屋處於適合使用之狀態，並為確保其取得系爭房屋之支配管理能力，而與原告合意變更原合建契約條文中關於返還履約保證金之條件。被告雖抗辯：因原告尚有多處未完成，且始終未交屋，故返還保證金之條件尚未成就，其無庸返還云云，惟其抗辯系爭合建房屋未完成一節，非可採信（參見本判決反訴部分之說明），且被告已自95年1月1日起實際占有使用系爭房屋，部分房屋並已出租之情，亦為其自承，則無論原告係主動交屋或被動接受被告已占有使用系爭合建房屋之現狀，均足認定被告返還履約保證金之條件（即實際上取得占有使用系爭合建房屋之權利）業已成就，被告自應將第2期、第3期之履約保證金共計231萬元返還予原告。
㈡關於原告是否得依本院卷第73頁之協議書及合建契約書，請
求被告丙○○移轉系爭543-1地號土地予原告之爭點：⒈臺北市○○區○○段5小段543-1地號係自同段543地號
分割而來，而同段543地號與其餘15筆土地均為系爭合建契約之合建標的，此為兩造不爭執之事實（參見兩造不爭執之事實㈠、㈢）；另兩造不爭執事實㈣所示協議書，簽約人為乙方為被告丙○○，甲方為乙○○（即原告之法定代理人），其內容約定：「乙○○（以下簡稱甲方）茲因丙○○（以下簡稱乙方）所有土地坐落臺北市○○區○○段5小段543地號，面積242平方公尺，權利範圍1/2（以下簡稱本案），今擬辦理土地分割，協議事項如后：本案土地分割後之新地號（詳見附圖：著紅色部分即為保留地），乙方所有該保留地之部分將來歸甲方承受，乙方不願保留，但以最後一次之合併分割為準。乙方於本案土地分割後之新地號讓與甲方所承受之面積，併入本案與鄰地〈臺北市○○區○○段5小段545地號等16筆土地申請建築執照乙案〉（以下簡稱本案工程）」中分屋計算。前項辦理時程與本案工程峻工後總登記完成時辦理。」等語。準此，系爭543-1地號土地既係自合建標的之一即同段543地號分割而來，而被告丙○○簽訂兩造不爭執事實㈣所示協議書時，亦明確知悉系爭543-1地號土地係作為合建標的之一部分，並於該協議書上約定將系爭543-1地號土地之面積納入計算其所能分配之房屋面積，堪信前開協議書簽訂之契約目的，係為使系爭543-1土地納入合建土地中，以確立系爭合建契約中關於合建土地之面積、分戶計算之基準等契約重要事項，而與系爭合建契約基於契約補充之地位；被告丙○○簽訂系爭合建契約之對象既為原告，且在本院詢及為何前開協議書所載之對造當事人為乙○○個人時，被告丙○○陳稱：「乙○○與被告丙○○簽約是他（乙○○）個人的意思，被告丙○○當時沒想那麼多；被告丙○○爭執的原因是擔心日後乙○○以他個人名義，對被告丙○○主張」等語（本院卷第368頁參照），堪認被告丙○○簽訂前開協議書時，其真意係為補充系爭合建契約，主觀上並認知原告為契約相對人。⒉按代理人雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為，
惟實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者，自仍應對本人發生代理之效力，此即所謂之「隱名代理」（最高法院92年度台上字第1064號判決參照），兩造不爭執事實㈣所示協議書，固未載明乙○○代理原告之意思，惟被告丙○○係為合建目的而簽署該協議書，且其之前與原告簽訂合建契約時，應已知悉乙○○為原告之法定代理人，況被告丙○○亦表示其並無與乙○○另行簽訂合建契約之意思，而表示在簽約時對簽約之相對人為乙○○之情「沒想那麼多」，堪信被告丙○○實已知悉乙○○係代理原告簽署系爭協議書，依前開判決意旨，自已發生隱名代理之法律效果，從而系爭協議書之效力自及於原告；況如認前開協議書之締約對象為乙○○個人，原告將有以相同之土地標的，重覆與原告及乙○○訂立合建契約，而對先締約之原告發生違約效力之虞，當亦非被告丙○○簽訂協議書之真意。綜上，應認系爭協議書之締約當事人為原告及被告丙○○，又移轉系爭543-1地號土地之條件（即協議書第項所示「工程峻工後總登記完成」）既已成就，則原告請求被告丙○○移轉系爭543-1地號土地之所有權登記，自有理由，原告該部分之請求，應予准許。㈢關於原告是否得依合建契約第10條第2款、民法第176條第
1項、第179條前段、312條之規定，請求被告（連帶或共同）返還原告已先行支付之登記費、印花稅、代書費用、契約等費用之爭點：
系爭合建契約第10條第2款約定：辦理產權過戶之代書費、印花稅、契稅及其因辦理產權移轉之規費按甲乙雙方分得房屋各自負擔（本院卷第13頁參照）；而原告為辦理房屋所有權過戶，為被告二人、訴外人莊吉發（即被告指定之登記名義人）繳納之登記費、印花稅、契稅及代書費用共計406,
135元，亦為兩造所不爭（參見兩造不爭執之事實㈡），依前開合建契約第10條第2款約定，被告自應負清償之責；原告該部分之請求既經准許，其依民法第176條第1項、第
179條前段、312條之規定為同一請求部分，即無庸論及，併予說明。
㈣按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者
，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。本件原告請求被告就其等所負返還履約保證金及代墊費用之債務負連帶清償責任之依據，為系爭合建契約第5條，惟依該條文所約定「甲乙雙方就所分得之房屋得自行指定起造人名義，但所有起造人均受本約拘束，並各負有連帶保證責任」之內容以觀，當係規範兩造如就各自依系爭合建契約所分得之房屋另行指定起造人時，該非系爭合建契約當事人之起造人就系爭合建契約得行使負擔之權利義務，而非約定身為系爭合建契約當事人之被告應就合建契約所生之債務負連帶清償責任，本件復無依法律規定應負連帶債務之情形，故原告先位請求被告連帶清償履約保證金及代墊款，非可採信，應認兩造應負共同給付責任。
二、反訴部分：㈠甲○○、丙○○對反訴被告之債權，原係可分，但讓與予被
告丙○○之情，為兩造所不爭，且有債權讓與契約書附卷可稽（本院卷第292頁參照），從而本件僅以丙○○為反訴原告，先予敘明。
㈡關於反訴被告施作合建房屋，因有：⒈建築物之外觀有一面
未貼丁掛磚、⒉3戶房屋未附廚具設備、⒊未施作保全系統、鐵梯木踏板之情形，是否有瑕疵或違反兩造之約定，及反訴被告是否應就前開施作情形負賠償或給付費用之責任，與其費用應為若干之爭點：
⒈關於建築物之外觀有一面未貼丁掛磚部分：反訴原告以系
爭合建契約附件一約定建物外觀應四面貼丁掛磚為由，主張反訴被告應履行該給付責任，或給付債務不履行之損害賠償843,200元。惟查：依兩造不爭執之事實㈨，兩造於93年8月30日業已另行達成協議，觀諸該協議內容，係兩造合意變更系爭合建契約之給付內容（包括已發現瑕疵之排除、房屋內部結構變更〈例如廁所位置後移、FG棟隔間牆敲除等〉、建材規格之確定〈例如玻璃厚度、電源線路〉），乃至於履約保證金之返還條件、預計施工完成日期等，或係就合建契約原未約定之細節加以補充，或係就原合建契約約定內容全盤變更（例如履約保證金之返還條件、預計施工完成之日期等），其中亦有就原合建契約內容加以重申並經兩造確定者（例如本院卷第113頁第⒗點，約定「依據合建契約之建材設備（附件一）之合約，FG棟之柱樑皆依臺北市政府工務局核定圖樣施工」），堪認兩造就系爭合建案最終達成之意思表示合致，應以93年8月30日協議內容為準，非可僅以原始合建契約書為據。經查，兩造於93年8月30日協議時，反訴原告已知悉尚餘一面外牆未貼磚，惟兩造於協議中並未載明反訴被告就未貼磚之外牆部分應完成貼磚義務等情，為兩造所不爭；參諸系爭未貼磚之外牆與隔鄰建物距離甚近（參見本院卷第120頁之照片），未貼磚尚不致影響系爭建物外觀，及兩造另約定G棟外牆須作防水處理等情（本院卷第133頁，第⒑點參照），堪認兩造已於93年8月30日協議中，同意反訴被告無庸就系爭外牆再為貼磚處理，惟應就未貼磚之牆面另為防水補強措施，兩造就此既已另有協議，從而反訴原告依原合建契約條文，主張反訴被告應就系爭外牆為貼磚處理，並以反訴被告未履行該部分給付為由，請求反訴被告給付貼磚費用843,200元云云，即非有據。
⒉關於3戶房屋未附廚具設備部分：依兩造93年8月30日所
達成之協議，1樓與1樓夾層FG棟均只預留管路而不施作廚具，另2樓G棟亦只預留管路而不安裝廚具（本院卷第
133頁、第134頁、第135頁參照），故反訴被告抗辯兩造共約定3套廚具不施作之情，已非無據；反訴原告雖另主張：因有3套廚具未安裝，故該部分金額應自履約保證金中扣除云云，惟查，反訴原告所安裝之3套廚具並非原合建契約預定給付之制式規格，而係依反訴原告需求，所另行向廠商訂製之較大規格，價格亦較高等情，業據證人蔡長春於95年7月24日言詞辯論期日證述無訛（本院卷第
205頁、第211頁參照）；衡諸兩造93年8月30日協議書之約定內容，係就兩造對於系爭合建契約之權利義務另為分配協商，並為工程內容追加減之確認，堪認該協議之內容係兩造斟酌各自之利益及花費後，於不再另行要求反訴原告給付工程費用予反訴被告之情形下，就系爭合建契約之所有施作項目所為綜合考量協商後之結果，反訴原告反於該93年8月30日協議，而持原本合建契約內容，主張反訴被告應依約給付另3套廚具，並以反訴被告未給付為由，進而請求反訴被告給付相當3套廚具之費用582,591元，亦非可取。
⒊關於未施作保全系統部分：反訴被告依合建契約應施作保
全系統，並已預留保全系統線路於原本預定之大門方向（即面對臺北市○○○路方向），嗣反訴原告於保全系統線路完成後，要求變更大門方向至相反方向，致原預留之保全系統管線無法使用於新大門等情，為兩造所不爭執，且經證人蔡長春證述屬實（本院卷第206頁至第207頁），反訴被告原既已依約預留保全系統管線於原大門位置，則嗣後反訴原告變更大門位置而無保全系統管線可資配合，顯非可歸責於反訴被告之事由；況兩造於93年8月30日為協議時，兩造即已知悉大門位置將應反訴原告之要求而變更之情（本院卷第211頁，證人蔡長春之證詞參照），堪認兩造亦已知悉保全管線位置與未來大門地點無法配合之現實狀況，惟於該協議中，兩造就保全系統施作部分係註明「再確認」、「再議」，嗣蔡長春於「大門電鎖可由各樓層控制開門」項下加註「要作，但施作方式須與廠商溝通」等字樣（本院卷第133頁，第⒐點、第⒖點參照），均足認兩造就保全設施之確實施作方式、內容，尚未達成意思表示合致，則反訴原告以大門位置變更後，保全系統不完善為由，請求反訴被告給付施作保全系統之費用38,042元，亦非有理由。
⒋關於未施作鐵梯木踏板部分：兩造於93年8月30日協議書
中，就「裝設鐵梯，梯上加木板」項下，註明：「鐵梯處理、施作結構」（本院卷第133頁，第⒕點參照），此與證人蔡長春所證述：「我加註『施作結構、鐵梯處理』，是因為反訴原告變更樓梯的位置，所以我就只做樓梯的結構」等語相符（本院卷第212頁參照），堪認兩造確已協議就樓梯部分僅須施作結構；且樓梯表面材質為室內裝潢之一環，屋主可能依其需求、預算、喜好，而運用不同材質、等級之材料，故兩造於系爭協議中約定僅施作鐵梯結構，當亦與常情不相違背。而反訴被告已經完成鐵梯結構一節，為反訴原告所不爭執，則反訴被告就兩造所約定「完成樓梯結構」之義務業已完成，從而反訴原告請求反訴被告施作鐵梯木踏板，並以反訴被告未施作為由，請求給付施作費用23,000元，亦無足取。
㈢關於反訴被告是否已交屋、其交屋是否遲延並致反訴原告受有不得使用房屋、停車位之損失、及其損失為若干之爭點：
⒈反訴原告主張被告應依系爭合建契約第6條、第17條之約
定，以使用執照發放日期即93年5月18日為交屋日期，惟為反訴被告所否認。經查：兩造93年8月30日協議，係為變更、補充原合建契約之目的而訂立，業如前述，而兩造於協議中除約定施作、修繕項目之外，另約定：「FG棟全棟預計施工完成日期：93年10月15日」（本院卷第133頁，第點參照），堪認兩造已合意變更交屋時間為93年10月15日，而非原合建契約約定之取使用執照之日。又反訴原告主張其於94年12月底始實際取得系爭房屋之占有之情，未據反訴被告加以爭執，則反訴被告未依兩造協議，於93年10月15日交付系爭合建房屋，自有遲延給付之情。
⒉反訴被告雖辯稱：因反訴原告遲未返還履約保證金及代墊
之規費，且未移轉系爭543-1地號土地予反訴被告，反訴被告始主張同時履行抗辯而未交付房屋云云。按：因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第
264條第1項定有明文；又所謂同時履行之抗辯，乃基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，亦有最高法院59年台上字第850號判例可資參照。本件兩造締立系爭合建契約，其主給付義務分別為：反訴原告負有提供土地之義務；反訴被告則負有提供建築資金及技術、規劃設計營建完工交付房屋並負擔工程費用之義務，該二者間有互為對待給付之關係，固不待言，惟履約保證金及代墊規費之返還，則非屬系爭合建契約之主給付義務，且反訴原告雖未返還履約保證金及代墊規費，惟尚不影響系爭合建契約締約目的之達成，依前開法條及判例意旨，反訴被告自不得以反訴原告未履行前開二義務為由，而為同時履行之抗辯；況依兩造93年8月30日協議，反訴被告須完成協議內容所示之工程並交屋，反訴原告始有無條件返還保證金之義務，反訴被告既先有交屋之先行給付義務，從而其主張未交屋係基於反訴原告未返還履約保證金所為之同時履行抗辯，洵無可採。又依系爭合建契約文義解釋，自543地號所分割出之543-1地號土地是否為反訴原告所應提供興建者，尚非明確，兩造為確定雙方就系爭543-1土地之權利義務關係，始訂定本院卷第73頁協議書，約定系爭543-1地號土地之所有權應移轉登記予反訴被告，則反訴原告依本院卷第73頁協議書所負之移轉543-1地號土地所有權義務，與反訴被告因合建契約所負之給付義務是否係基於同一雙務契約而發生，即非無疑，且系爭543-1地號雖迄未移轉登記予反訴被告所有，惟就合建案之完成、合建房屋之移轉登記及使用均不生影響（在系爭543-1地號土地未移轉之情形下，合建案已完成、反訴原告亦已取得房屋所有權並實際占有使用），亦堪認反訴原告雖未移轉該土地所有權登記予原告，亦無礙合建契約目的之達成，從而反訴被告亦不得據以主張同時履行抗辯而拒絕交付系爭合建房屋。
⒊反訴原告於94年12月底實際取得系爭房屋之占有，兩造既
不爭執，則反訴原告主張其損害應計算至94年12月31日，即非無據。因反訴原告主張系爭合建房屋之預定效用本即為出租之用（本院卷第316頁參照），本院爰參酌系爭房屋之周圍環境、實際出租情形及租金收入，計算反訴原告所受損害如下：
⑴臺北市○○區○○○路○○○號、218號1樓部分：該2
戶房屋於95年10月16日起出租予訴外人蔡燕鋒，租金每月19萬元之情，業據反訴原告提出經公證之租賃契約在卷足憑（本院卷第293頁至第301頁參照），另參酌系爭房屋坐落於臺北市○○○路與克強路口，距賣場及百貨公司不遠，與公車站及捷運站之距離亦係一般人步行可及，及系爭房屋為第三種住宅區，可作商業使用等情（本院卷第367頁、第346頁、第355頁分別參照），本院認反訴原告以每月19萬元之租金收益，作為計算反訴被告債務不履行損害賠償數額之標準，尚屬相當，且與實際情形相符；惟因該租賃始期為95年10月16日，與反訴原告取得系爭房屋占有之時點即95年1月相距約10個月，故計算反訴原告因反訴被告遲延給付所受之租金損失，應扣除合理之待租期間，於本件情形應以10個月為相當，即反訴被告因其遲延給付，致反訴原告所受之債務不履行損害，應自反訴被告負交屋義務之93年10月15日起算10個月後，即自94年8月15日起，計算至反訴原告請求之末日94年12月31日止，據此計算反訴原告因反訴被告債務不履行，所受之損害為為855,000元。
*計算式：
190,000（元）x4.5（月）=855,000元⑵臺北市○○區○○○路○○○號2、3樓；218號2、3
樓部分：該部分房屋自94年11月起反訴原告取得占有後，迄今仍未出租，則反訴被告雖有遲延給付該部分房屋之情，惟尚未可遽認其債務不履行與反訴原告主張之租金收益損害間有因果關係。
⑶停車位部分：反訴原告提出停車位租賃契約2件（本院
卷第306頁至第313頁參照），據以證明其因反訴被告未交付停車位所受之租金收益損失。經查：反訴原告共計分配取得8個停車位，惟依其所提契約，僅其中2個目前係出租獲利中，則其餘未出租之6個停車位，尚難認因反訴被告未交付該停車位而受有租金損失；又已出租之車位中，其中一車位係95年6月始出租，另一車位則於95年12月始覓得承租人，距反訴原告取得該停車位占有之95年1月，分別相距5個月、11個月，堪認該2停車位平均等待出租時間需時約8個月，故計算反訴原告因反訴被告遲延給付所受之租金損失，應扣除合理之待租期間，於本件停車位情形應以8個月為相當，即反訴被告因其遲延給付，致反訴原告所受之債務不履行損害，應自反訴被告負交屋義務之93年10月15日起算8個月後，即自94年6月15日起，計算至反訴原告請求之末日94年12月31日止，據此計算反訴原告因反訴被告債務不履行，所受之損害為為78,000元。
*計算式：
6,000（元）x2（車位數）x6.5（月）=78,000元⑷綜上，反訴原告得請求反訴被告給付大門補貼費用27萬
元（參見兩造不爭執事實㈤）、履約不履行之損害賠償855,000元、78,000元，共計1,203,000元，並得在反訴被告以本訴請求反訴原告給付之範圍內為抵銷。
㈣關於反訴原告得否請求反訴被告交付所有權狀之爭點：
反訴被告就反訴原告該部分之請求，未予爭執，且基於誠實信用原則及合建契約之補充解釋，反訴被告移轉反訴原告所分得房屋之所有權登記後，本應有併同交付所有權狀之義務，以確保反訴原告之利益能獲得最大滿足，故反訴原告該部分請求，應予准許。
陸、綜上所述，原告得請求被告共同返還第2期履約保證金116萬元、第3期履約保證金115萬元、代墊費用406,135元，共計2,716,135元，因該給付為可分，被告復未約定應負擔之比例，故應由被告各負擔二分之一，即被告甲○○、丙○○各應給付原告0000000.5元；而原告請求被告丙○○請求部分，因與被告丙○○對原告之債權1,203,000元抵銷，故僅得請求155,067.5元。準此：
㈠本訴部分：
⒈原告請求被告丙○○給付155,067.5元，請求被告甲○○
給付0000000.5元，及均自起訴狀繕本送達翌日即94年12月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
⒉原告請求被告丙○○應將坐落臺北市○○區○○段5小段
第543之1地號，面積26.35平方公尺，地目建，權利範圍二分之一之土地所有權移轉登記予原告，為有理由，應予准許。
㈡反訴部分：
⒈反訴原告請求反訴被告交付其依合建契約分得之房屋、停
車位即臺北市○○區○○段5小段第52155、52156、52157、52158、52159、52160、52164號建物，及其所坐落基地即同段543地號土地之建物及土地所有權狀，，為有理由，應予准許。
⒉反訴原告對反訴被告之債權，已於本訴原告之請求中予以抵銷，故其餘反訴應予駁回。
柒、本訴聲明第一項請求被告給付金錢部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許；惟原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。又反訴原告請求反訴被告給付金錢部分（即反訴聲明第1項部分），其假執行之聲請亦因反訴之駁回而無所依存，亦應併予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。
玖、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第87條第1項、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國96年3月16日
民事第二庭法官王怡雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年3月26日
書記官陳映羽