裁判字號：福建高等法院金門分院103年侵上訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國104年01月14日
裁判案由：妨害性自主
福建高等法院金門分院刑事判決103年度侵上訴字第2號上訴人福建金門地方法院檢察署檢察官被告李啟民選任辯護人吳奎新律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服福建金門地方法院103年度侵訴字第1號，中華民國103年6月19日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署102年度偵字第388號、102年度偵字第604號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯侵入住宅罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯乘機性交罪，處有期徒刑貳年陸月。
犯罪事實
一、緣甲○○於民國102年5月20日晚上8時許起，迄翌日凌晨
4時許之間，斷續飲酒，而於後述行為時，因受酒精之影響，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情形，其於102年5月21日凌晨5時許（業經原審檢察官更正），欲前往金門縣金寧鄉（地址詳卷）女友住處，憑藉幾分醉意，在可預見隨意轉動他人未上鎖之門把，即得輕易開啟房門入內，且其侵入他人房內之結果並不違背其本意的情況下，竟基於侵入他人住宅之不確定故意，開啟女友住處隔壁未上鎖之房門，嗣入內後，見A女（即代號：0000-000
000，真實姓名年籍詳卷附真實姓名對照表）裸身而睡，詎其頓起淫念，另基於乘機性交犯意，利用A女熟睡而不知反抗之際，先以手撫摸A女之下體，再接續以雙手之手指插入
A女陰道內之方式，對其性交1次得逞。
二、案經被害人A女訴由金門縣警察局金城分局報告福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本案判決書為免揭露或推論出被害人之身分，除被害人記載為A女外，亦不揭露被害人於案發時之男朋友鄭○○（下稱甲男）之姓名（真實姓名年籍詳卷附真實姓名對照表）。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人A女、甲男、乙○○於警詢中所為之陳述，及卷附由員警所製作之職務報告書、平面現場圖、室內現場圖、訪查工作紀錄表、交辦（查）單等（見原審卷第31、33、34、62、121至123、133頁）均屬審判外之陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件被告甲○○及其辯護人於本院審理中對證據能力亦不爭執，且至言詞辯論終結前，就前開證人等言詞之證據能力亦未聲明異議。再前開證人等之陳述，未經被告及辯護人主張有何非出於自由意志之情形，是本件認為容許渠等陳述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第159條之5之規定，認前開證人等上開之證述具有證據能力。
三、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人A女、甲男於檢察官偵查中所為之陳述，被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人等之供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力，合先敘明。
四、復按，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況，亦有證據能力，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文，本案檢察官提出之衛生福利部金門醫院（下稱金門醫院）於102年5月21日，所開立受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，為依性侵害犯罪防治法第10條第3項所定由中央衛生主管機關制定統一格式，復依同條第1項之規定所開立者，乃負責驗傷之醫師所製作，記載「檢驗結果」之證明文書，應屬上開業務上製作之證明書，並無其他顯不可信之情況，故有證據能力（最高法院97年度臺上字第5006號判決意旨參照）。
五、又按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第000000000號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第20
6條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函可供參照）。從而，本件經採集
A女之外陰部梳取物、外陰部棉棒、陰道深部棉棒、陰道抹片、右手指甲、左手指甲及唾液，暨被告之唾液、右手及左手，經由查獲之單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）實施鑑定，該鑑定機關所出具102年9月6日刑醫字第0000000000號鑑定書（見102年度偵字第388號卷第35至37頁），即具有證據能力，而得為本案之證據。
六、第按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之一之規定，刑事訴訟法第208條第1項前段定有明文。
原審為明被告於行為時之精神狀態，及依其酒醉情形之客觀情狀等情，分別送請金門醫院、法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）進行鑑定，上開鑑定機關分別於103年4月22日，以金醫師字第0000000000號函檢附之103年4月10日精神鑑定報告書、103年4月14日，以法醫理字第00000000000號函檢附之103年4月10日法醫研究所（103）醫文字第0000000000號法醫文書審查鑑定書（見院審卷第148至151頁、第177頁至第181頁反面），乃原審依前開規定，囑託各該機關對被告就本件犯行所為之鑑定報告，為同法第206條第1項所規定之書面報告，屬於同法第159條第1項所稱「法律有規定」之書面，自均有證據能力。
七、再按，刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。
三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。查卷附之行動電話門號0929XXX575號、門號0913XXX
232號之通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地臺位置等，均非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書；又被告及其辯護人亦未釋明前揭記載有何顯有不可信之情況，故上開通聯紀錄自具有證據能力。
八、本案其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且經本院依據法定程序進行證據之調查，並予當事人及辯護人表示意見，是後述所引用之證據均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承客觀上確有進入被害人所居住之租屋處內，亦不否認雙手手指沾有被害人DNA之事實；惟矢口否認有何侵入住宅及乘機性交之犯行，辯稱：伊只是喝酒醉誤入被害人房間，至於有多醉，伊完全沒有印象；伊的手指之所以有被害人的DNA，有可能是伊躺在被害人旁邊，躺在被害人哪側不記得了，因而沾染到被害人的體液，至於如何沾染的伊也不記得了等語。辯護人則為被告辯護稱：如果被告有以手指撫摸被害人外陰部及以手指插入陰道，則在外陰部及陰道應可驗出被告之DNA，然被害人此等部位均無被告DNA存在，線見被告並無撫摸被害人之外陰部及陰道；本案在無明確證據佐證被告有以手指侵入被害人陰道前，僅能認定被告確實在酒醉中無意識狀態下，左右手有接觸被害人身體而沾染其身體體液，或接觸其床鋪、被單等物而沾染上其皮膚、汗漬等含有被害人DNA，本件並無性侵行為存在；被告當時已處於酩酊大醉、辨識能力下降，實無法全然排除被告隨手開啟未上鎖之被害人房門後，以為是乙○○租屋處而誤闖入內之可能性，被告並無侵入住宅之犯意，故原判決認定被告主觀上並無侵入住宅及乘機性交之犯意，實無違背法令之處，請駁回檢察官之上訴等語。
二、經查：㈠被告於102年5月20日晚上8時許，與女朋友乙○○及友人
在餐廳吃飯飲酒，約晚上9時許與女友一同返回女友租屋處，至同晚9時45分許與女友外出買炸雞及飲料去朋友家中，迄翌日即21日凌晨2時許，與友人繼續飲酒到凌晨4時許離開，之後至便利商店吃東西，再與友人返回鳳翔社區，約凌晨4時33分許，以其所持用之行動電話門號0913XXX232號撥打女友乙○○所持用之行動電話門號0929XXX575號，告知乙○○即將返回伊住處，嗣於同日凌晨4時55分（監視器顯示時間約5時11分許，因該監視器設定時間較中原標準時間快約16分24秒，故往前推16分鐘）進入案發現場大樓之大門，其後被告上至二樓，並有未經被害人之同意而進入被害人房內等情，迭據被告於警詢、檢察官偵查中、原審審理及本院審理時，均供承不諱，核與證人A女、甲男於警詢、檢察官偵查中及原審審理時之證述、證人乙○○於警詢及原審審理中之證述（見警卷第1至9、10至12、13至20、21至25頁、
102年度偵字第388號卷第11至15、40至42、原審卷第45、46頁、251至264、266至274、本院卷第41頁、第104頁反面），均大致相符；並有台灣大哥大資料查詢、福建金門地方法院檢察署103年度蒞字第9號補充理由書及檢附之員警職務報告、照片、復經本院勘驗案發大樓監視器畫面無訛，亦有勘驗筆錄在卷可證（見102年度偵字第388號卷第27頁、原審卷第61至63頁、本院卷第55、56頁），是此部分被告之自白，察與事實相符，堪信為真實。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，然證人即被害人A女於102年5月
21日警詢時證稱：「今日凌晨5時20分許於我租屋處206室遭人性侵，我平日有裸睡的習慣，當時我感覺有手指入侵我的陰部，約略感覺是用左手食指、中指撥弄我的外陰部及用手指來回插入我陰道。我當時嚇醒後我才發現對方是我不認識的人。他（性侵者）戴銀框眼鏡、單眼皮、膚色偏淺棕，身高目視約170公分左右，身材一般。上身著黃色短袖T恤，下半身著深藍或深黑內褲。當時我立刻搖醒睡在身邊的男朋友，他隨即追出門外才發現加害人為同層租屋處男客（我租屋的右側房客）；我的房門平日無上鎖習慣，因和男友同住較為放心。」等語（見警卷第11頁）；於102年7月31日檢察官偵查中具結證稱：「我在我當時的租屋處睡覺，旁邊是我男朋友，我們2人約於凌晨3點左右睡覺，因為那天我們玩電腦玩得比較晚，睡的比較熟。就我印象中，事發後的
5點36分，我特別拿手機看，推算約於5點20分是我被被告使用手指撫摸下體，並感覺到有稍微以左手中指插入陰道，約一個指節的長度，有來回幾次，並繼續摸，我原本熟睡中，因為對方的觸感不對，我也有聞到酒味，就突然驚醒，睜眼後與被告四目相對，看到他右手頂著牆壁，左手還放在我的下體處，他是跪在我的雙腿之間，因時間已經是凌晨5點多，天色已經微亮，我的房間有落地窗，沒有窗簾，所以我可以看清楚他的長相，他那時有戴銀邊的細框眼鏡，穿黃色短袖T恤，下半身穿黑色或藍色的短褲，我的角度看過去比較暗，看不清楚顏色，但知道深色的，後來，楞了3秒鐘，就用力把我男朋友搖醒，他醒過來之後，有點嚇到，就對被告大聲說：你在幹什麼？被告就馬上退後下床，一路說對不起，奪門而出，房門原本是關起來的，那時燈已經被我男朋友打開，我有看清楚他的長相，就是今天在庭的被告，他那時穿的是白色夾腳拖鞋，我男朋友跟著出去，對他說：還好你沒做出什麼事，不然你就慘了。之後我男朋友看到被告在他女朋友房門前打電話，然後我男朋友走進來，我跟他說：你女朋友已經被侵犯了，你還放他走……，後來我在約凌晨
5點36分用我男朋友的手機打110報警，警察約10幾分鐘後有到現場；房門沒有上鎖，因為我跟我男朋友一起住，比較放心。」等語（見102年度偵字第388號卷第13、14頁）；於原審審理中具結證稱：「（於何時醒來？何故？）一、大約5點，但是幾分無法判定。二、突然醒來的原因，是因為感受到下體有被碰觸，劇烈的抽插動，依照我當時的感受，我可以確定下體是被手指碰觸，有2至3根手指頭撥弄我的下體，時間持續到我醒過來，從我有感覺到真正醒來時間大約是10分鐘，但是因為我看不到時間所以我無法確定，但依照我的時間感大約是10分鐘，由於我無法肯定他是什麼時候進來的，有可能超過10分鐘。在我醒來之前的過程中，我無法肯定被告用手指撥弄的行為之外，是否有變換其他方式。（那個人當時有對妳做何事？妳及他的位置？動作時間？）我被驚醒之後，我看到被告臉部特寫，可以看清楚被告的長相，是男生、短頭髮、銀邊（細邊）眼鏡，被告跪在我腿間，我的雙腳呈現V型，被告右手扶在牆上、左手放在我下體，被告當時手指還留在我的下體。（當時妳男友在何處？有做何反應？）當時我的男友躺在我右手邊距離30公分處，他正熟睡，後來我跟被告對看幾秒後就搖醒我的男友，他被搖醒之後，先是驚訝看著被告，被告這時間也同時退到床下，之後我男友對他大喊：你在幹什麼？這時被告走出去，邊走出去邊道歉，被告步伐很穩，穿了鞋子之後就走到隔壁房間，這時我們才追出去，我男友追出去對他說：你下次還這樣你試看看！（改稱：詳細用語已經忘記，可是大概是要他下次不要這樣之類的意思），被告退出去的時候說了二次到三次的不好意思。」等語（見原審卷第251、252頁），顯見，證人A女就其於睡眠中遭被告以手指插入陰道之方式性侵，因而驚醒之過程，及張開眼後目擊被告跪於其雙腿之間，以右手扶牆，左手手指尚插在其陰道內之情狀，均巨細靡遺，先後陳述一致，並無何等矛盾不符之處，復核與證人甲男於原審審理時具結證述：「我醒來時不知道時間。我會醒是因為我有感受到我睡的床下陷，因為我們睡的那張床其中有一根樑柱是斷掉的，所以有人上床的話一定會往下陷，我當時覺得床有往下陷，我以為是我女友起來上廁所，後來感覺到有震動，而且床持續往下陷，覺得不太對，我醒來睜開眼睛，後來看到女友身前有一個黑影。我當時沒有感覺到我女友推我，我是自己驚醒的。當時那個人做什麼事情我不太確定，我只確定他右手撐牆壁，左手在告訴人胯下的的位置，但是不是在下體我不清楚。我看到這幕後，沒有起身，兩隻手撐在床上，並講說：你在幹什麼？」等語（見原審卷第26
5、266頁），均若合符節，自具相當之可信度。而證人A女遭性侵前，係在自己之租屋處睡覺，身邊復有男友在旁，其心理上具有相當程度之安全感，實不言可喻，此觀於其等於睡覺時，並未將房門上鎖，即可見一般；是其在睡眠中突遭一陌生人以手指插入陰道，於驚醒時心中所受之驚嚇與恐懼，必屬非輕，故其所為自身感受之陳述，如對於被告係以一指、兩指，中指或食指插入其陰道，係稍微插入一指節，還是或劇烈抽插約10分鐘乙節，此等過程之描述縱有未盡一致，或難以想像之情境存在，然或因其遭性侵時處於睡眠狀態，本無法清楚陳明，或因恐答詢時有所遲疑，而擔心為人質疑可信性，自無從以此部分陳述之些許瑕疵，而遽認其證詞全非可採。
㈢尚且，被告於案發後經警 盧志榮 在金門縣警察局金城分局偵
訊室以棉棒及食鹽水，採驗其左、右手指及指甲縫之事實，業據證人盧志榮於原審證述明確（見原審卷第245頁），嗣上開採集之檢體經送請刑事警察局進行DNA型別鑑定，鑑驗結論為：採集被告右手棉棒，檢出一女性DNA-STR主要型別，與被害人DNA-STR型別相符，該15組型別在臺灣地區中國人分布機率預估為3.5810（負21次方）；採集被告左手棉棒，DNA-STR型別檢測結果為混合型，主要型別與被告DNA-
STR型別相符，次要型別不排除來自被害人等情，有前揭刑事警察局102年9月6日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見102年度偵字第388號卷第35至37頁），核與證人
A女上開證述遭被告以手指性侵之內容，互核相符，證人A女復與被告並無仇怨，自難認有何設詞誣陷被告之動機，足認證人A女顯係就親身經歷之事所為供述，而非出於虛捏杜撰，堪予採信。
㈣被告及辯護人所辯均不足採信，分述如下：
⒈經本院函詢刑事警察局「行為人以手指觸摸、揉搓或抽插
被害人女性之陰部（含大小陰唇、陰蒂、陰道），以致於行為人之手指沾有被害人陰部受性刺激後所分泌之體液，與被害人之陰部因行為人手指之活動而沾有行為人所分泌之汗液，並因此在行為人之手指檢出被害人之DNA，與在被害人之陰部檢出行為人之DNA，二者以可能性相比為何？」，該局以103年10月28日刑生字第0000000000號函覆：「一般而言，女性陰部屬黏膜組織，DNA含量很高，而手指上皮屑或汗液DNA含量相對較低，故若行為人以手指觸摸、揉搓或抽插被害人陰部，行為人之手指易沾有DNA含量高之被害人陰部分泌物進而驗出被害人DNA；反之，此時若採樣被害人陰部檢體，很有可能因行為人遺留之DN
A量不足而無法驗出行為人DNA；綜上，行為人手指檢出被害人DNA之可能性極高，被害人陰部檢出行為人DNA之可能性相對較低。」等語明確（見本院卷第80頁）；佐以，鑑定人丙○○於本院審理時具結證稱：「（如果說案發後就馬上採證，也排除被告、被害人有清洗可能性，由被害人的陰道驗出被告的DNA，可能性高不高？）一般來講，如果以被害人陰道驗出被告DNA的可能性跟行為人手指驗出被害人DNA的可能性比較，後者可能性較大。（提示本院卷第80至81頁所示內政部警政署刑事警察局103年10月28日刑生字第0000000000號函，在該函說明二、『一般而言，女性陰部屬黏膜組織，DNA含量很高，而手指上皮屑或汗液DNA含量相對較低』；提示原審卷第81頁所示內政部警政署刑事警察局103年2月27日刑生字第0000000000號函，在該函說明三、『惟查本案實驗記錄，被告右手檢體驗出含量頗多之被害人DNA，研判來自被害人體液之可能性高』，綜合上開二函，如果要用陰道黏膜跟手指流的汗所遺留的DNA來相比，如果用白話舉例來說，在被害人陰道裡面驗出行為人DNA，那種汗量是不是要非常的大？）依實務上經驗來看，如果要在陰道黏膜組織裡面，留有行為人的手指汗液DNA的話，可能需要較長的抽插時間，或者是脫落非常多的皮屑細胞，甚或是留有較多的汗液，惟實際狀況視個案而定。如果只是一進去就出來，這樣子算是短的，這樣子驗出來的可能性相對較低。（手指本身是乾的，陰道黏膜組織原本正常狀態來講是濕的，在濕潤的狀況下，要沾染到乾的DNA；跟在乾的部分，要去沾染到濕的DNA，哪一個比較容易？）乾的要沾到濕的比較容易，濕的要沾到乾的相較更加困難。（濕潤的部分很容易沾到，乾的部分要沾到它，要先有冒汗，冒汗完才有汗液或皮屑，才從皮屑或汗液驗到DNA，這樣子相乘的效果是不是可以判斷出非常懸殊？）如果要我量化到一個倍數的話無法量化，但是是困難許多。」等語（見本院卷第92頁、第93頁反面、第94、95頁）。足見，行為人倘係以手指插入被害人陰道內之方式性侵，就被害人之陰道中可能留存行為人之DNA而言，其可能性顯然無法與男性以生殖器插入女性陰道之情形相比，僅能仰賴行為人手指所脫落之皮屑或所分泌汗液中之DNA，始得為之，而手指上皮屑或汗液DNA含量本就偏低，故在此類性侵害之態樣中，不僅在被害人之陰道內要採得行為人之DNA，極為困難，毋寧謂實為常態，是本件採集自被害人A女外陰部棉棒及陰道深部棉棒，經刑事警察局鑑驗結果，並未檢出被告之DN
A等情，（見102年度偵字第388號卷第35至36頁），自不足以推翻證人A女所述，被告確有以手指插入被害人陰道之事實，被告及辯護人為被告所辯，無從遽為有利於被告之認定。
⒉其次，「本案由DNA-STR檢測結果，僅能確定被告左、右
手含有被害人DNA，惟查本案實驗紀錄，被告右手檢體驗出含量頗多之被害人DNA，研判來自被害人體液之可能性高，至於為何種體液則無法研判。」乙節，業據刑事警察局103年2月27日以刑生字第0000000000號函釋明在卷（見原審卷第81頁），本院乃進一步函請刑事警察局說明：
「依本件鑑驗數值，行為人右手所沾有被害人之體液，經鑑驗檢出甚多被害人之DNA，請惠予分析該體液是否可能為或可排除為被害人之唾液、鼻涕或陰部所分泌之體液，該等體液之量應該有多少，始能檢出如此多之DNA？上開各體液，以每相同單位較易檢出DNA之可能性相比，其排序為何？」之疑義，經該局亦以前揭103年10月28日刑生字第0000000000號函覆：「因本案檢體未針對唾液屬性進行檢測，無法研判是否含有唾液。依以往實務經驗，若以相同體積或面積之陰道分泌物與汗液作比較，陰道分泌物
DNA含量較汗液高出甚多，唾液與鼻涕之DNA含量則無法研判」等語明確（見本院卷第81頁）；徵諸，鑑定人丙○○復於本院審理時具結證稱：「（根據刑事警察局103年
2月27日刑生字第0000000000號函，有提到被告右手檢出含量頗多被害人DNA，研判來自被害人體液之可能性高，這體液是來自被害人陰道內的分泌物，還是來自被害人身上的汗水？【提示原審卷第81頁並告以要旨】）本局目前沒有能夠鑑別陰道分泌物和汗水的方法，僅能從DNA含量初步推估，因本件被告右手檢出之被害人DNA量頗多，故推測該DNA來自汗液之可能性較低，至於為何種體液無法研判。（證人盧志榮證稱說他採證的是手指，而不是手掌或手臂，如果依被告或辯護人所述，可能是觸摸到床單、被子或是被害人身體而沾染有被害人的汗液，這樣子的論述相較於原審卷第81頁所示內政部警政署刑事警察局103年2月27日刑生字第0000000000號函所稱檢出含量頗多的被害人DNA，這樣子能夠採到這麼多的DNA嗎？可能性高或低？）依我實務上的經驗可能性低，要依個案而定。（如果行為人直接觸摸到被害人汗液，而在行為人右手手指驗出含量頗多的DNA，可能性高不高？）以汗液而言，如果是汗液的話可能性低。（依原審卷第81頁所示內政部警政署刑事警察局103年2月27日刑生字第0000000000號函，被告右手檢體驗出含量頗多被害人DNA，這個含量頗多的結論，妳的依據是什麼？）依據我們的實驗記錄，我們每一個檢體的DNA含量，都有經過儀器去檢定有多少DNA，該檢體（被告右手之DNA）經過儀器檢定，其DNA含量算多。（這樣子如果是來自於汗液，要多少汗液才有可能透過這樣的觸摸，而摸得是汗液而驗得出DNA的量？而不是其他像是陰道黏膜組織，單位面積濃度那麼高？）依據我們實驗室的實務經驗和確效實驗，同一個人的汗液和陰道分泌物的DNA含量，差距可以從數十倍到數百倍。（你說的差距可以從數十倍到數百倍，意思是至少有數十倍的意思？）平均來講。（體液有很多種，口腔唾液跟鼻涕也算是體液，本件可不可以排除唾液或是鼻涕？）本實驗室目前沒有辦法鑑別鼻涕的技術，有可以鑑別唾液的技術，所以如果有需要一併鑑別是否為唾液，可再行送件。（如果依客觀行為情狀，手指要透過唾液跟鼻涕，採出原審函所指右手檢體檢出含量頗多的DNA的這種機會大嗎？）無法研判。（那跟汗液比較呢？）汗液是最不容易檢出的。
（如果做比較，陰道黏膜、鼻涕、唾液跟汗液，依序是什麼？如果無法判斷，那頭尾是什麼？）陰道分泌物、唾液跟鼻涕，這三者無法有確切的數字告訴我們誰含量濃度高，因為個體差異真的太大，但是汗液是明顯的偏低，有別於這三種。」等語（見本院卷第92頁反面、第93頁反面、第94頁及反面）。可知，雖然就邏輯上而言，被告手指所檢出被害人之DNA，有可能來自於被害人之唾液、鼻涕、陰部分泌之體液或汗液等幾種情形，然唾液與鼻涕分別為口、鼻之分泌物，而口鼻乃臉部之器官，被害人僅係處於睡覺之狀態，並非因病昏睡，或因酒致醉而不省人事，倘被告手指所沾有之被害人之DNA，係來自於被害人之唾液或鼻涕者，被告勢必全身均爬上床舖，並極盡靠近被害人之頭臉部眼耳口鼻之感官部位，遑論唾液或鼻涕本係在口內與鼻內，正常狀態下並非曝露在外部，如何會沾到被害人之唾液或鼻涕，而不驚醒被害人，實殊難想像，被告復未作此抗辯，自應得以排除來自於被害人之唾液或鼻涕之可能性。而陰道所分泌之體液，其DNA之含量至少高於汗液數十倍至數百倍，倘若被告係因觸碰被害人床上之床單、被單等物，經由此種轉殖途徑，而沾染上被害人之DNA，則被害人既與男友同住，復時有性行為等親密關係，何以被告觸碰上開物品，竟絲毫未曾檢出任何第三人，包括被害人男友之DNA？又如被告及其辯護人所辯，亦有可能因不小心碰觸被害人之身體所致，則綜合上開鑑定人所述及刑事警察局先後2份函文回覆之結論以觀，豈非被害人當時身上渾身均濕淋淋、流滿汗液？以案發當時為5月，並非酷夏，是日凌晨5時許，氣溫為22.3℃、露點氣溫為
21.4℃，有金門地區氣溫表附卷可稽（見原審卷第176頁），遠低於一般冷氣空調所設定之溫度，不僅未達熱的程度，甚至應認有些許涼意，足見以案發當時之客觀情狀，被害人顯然不存在渾身流滿大汗之情境；況且，被告係雙手之手指均檢出被害人之DNA，如以汗液而言，被告除需觸及大量被害人之汗液外，尚需持續一段時間，始足以檢出相當DNA之含量，則當時被害人既與男友同睡於床上，被告如何能在雙手持續均觸摸過被害人身體一段時間，而不驚動被害人或其男友？又何以以相同之時空背景，被害人之男友未有全身流滿汗液之情形？若非被告刻意去觸碰被害人，為何被告未曾因此而沾有被害人男友之DNA？凡此，均殊難想像，被告及辯護人所辯實悖於情理甚明，委無足採，是被告手指所檢出之被害人DNA，綜合上情研判應可排除來自於被害人汗水之可能性，而此適足以相呼應，證人A女所述，被告係以手指插入其陰道之方式性侵，確非無稽。
⒊再者，當日案發後，被告於凌晨6時57分，在金門縣警察
局金城分局實施酒測，其呼氣酒精濃度為每公升0.51毫克，有呼氣酒精濃度測試單在卷為憑（見警卷第30頁），經原審囑託法醫研究所鑑定結果：㈠被告於102年5月21日06時57分測得呼氣濃度為0.51mg/L（鑑定報告誤載為mg/d
L），而依血中酒精濃度為呼氣酒精濃度之2000倍，故換算血中酒精濃度為102mg/dL。㈡於同日04時55分即約2小時前，依每小時飽和酒精代謝速率約為10-15mg/dL/小時，故2小時約代謝20-30mg/dL，故在同日04時55分時血中酒精濃度約略在122-132mg/dL之間，換算呼氣酒精濃度為
0.61-0.66mg/L。此時行進速度平均值各有極大差異，但可與正常人相似或稍慢些，並與個人耐受酒精之體質相關，一般人可有重心不穩、身體搖晃及無法撥打行動電話之可能性，但亦在一般人可有無重心不穩，無搖晃，而且可撥打行動電話之可能性（極高）。㈢於同日05時11分與上述04時55分差距僅16分鐘，故酒醉情境二者應相仿等情。
此有法醫研究所於103年4月14日，以法醫理字第00000000000號函檢附之103年4月10日法醫研究所（103）醫文字第0000000000號法醫文書審查鑑定書、及 蕭開平 、林文玲合撰「酒精、藥物測試與交通事故之研討」一文附卷可佐（見原審卷第148至165頁）。參酌，被告自承於案發當日凌晨約5時12分許，有撥打電話與其女友之事實，核與證人乙○○於警詢及原審審理中之證述相符（見警卷第9、23頁、102年度偵字第388號卷第13頁、原審卷第
277、278頁），並有乙○○所持用之行動電話門號0929XXX575號之台灣大哥大資料查詢單在卷可證（見102年度偵字第388號卷第27頁），堪信為真實；復依證人甲男於偵查中具結證稱：「我當下的反應是大喊『你在幹嘛？』他就馬上下床，邊走向我的門口，在走的過程中，跟我講不好意思，就走出房門，走向我們隔壁右手邊同面向的房間，他站在門口，拿起手機撥打電話，看起來是在叫他女朋友開門，我有看到他有開門的動作，我當時人也走到門口，我當時有問他『先生，你知道你幹了什麼嗎？』，他回了好幾聲『不好意思』，我又補上一句『你知道我可以告你吧？』他又繼續講『不好意思，不好意思』，之後我講完就進房間，也有聽到房間開房門的聲音。」等語（見
102年度偵字第388號卷第41頁），顯見，被告於遭被害人及甲男發現後，隨即退出房間，不僅在走廊上有撥打電話予證人乙○○，更迭向被害人之男友甲男一再表明不好意思之意，其精神與意識自有相當程度之清醒，而以此酒測值之濃度，相較於實務上常見觸犯公共危險酒駕罪，而仍能駕車自若之被告而言，實難認其因飲酒之因素，已達到酩酊大醉、不省人事之心神喪失程度，自不言可喻。徵諸，同日凌晨4時55分（監視器顯示時間約5時11分許，因該監視器設定時間較中原標準時間快約16分24秒，故往前推16分鐘），被告出現在案發現場大樓大門之外側，前後未超過1分鐘之時間，即由外入內，自一樓踏上階梯上二樓，此1分鐘期間，仍行走自如，無需使用輔助工具，亦未有扶牆、爬行或嘔吐之動作等情，業經本院勘驗核實無訛（勘驗結果如附件），亦有福建金門地方法院檢察署
103年度蒞字第9號補充理由書及檢附之員警職務報告、照片、及勘驗筆錄在卷可證（見原審卷第61至63頁、本院卷第55、56頁），益證被告縱有飲酒之事實，且依其自承於凌晨4時33分許，在鳳翔社區第一次以其所持用之行動電話門號0913XXX232號撥打女友乙○○所持用之行動電話門號0929XXX575號，告知乙○○即將返回伊住處之時間點起算，其既能自鳳翔社區獨自行走約20分鐘，進而正常步行返回案發大樓，何有神智不清之現象？參以，證人乙○○於原審及本院審理時均證稱：伊平常就寢時房門會上鎖，就算是被告到伊的住處，也會上鎖；當天晚上也有鎖門，而鑰匙只有1把，如果伊去上班鑰匙會交給被告，所以當天被告並沒有房門的鑰匙等情（見原審卷第276頁、本院卷第96頁反面），被告對此自難諉為不知；且查，案發地點為公寓式出租套房，每樓層有六間房，左右兩邊各三間房，自樓梯上來左側編號為01、03、05號房，右側則為
02、06、08號房，被告女友乙○○住該樓層最裡面之08號房，被害人則住伊隔壁之06號房，06號房乃由左向右之方式開啟房門，書桌在開門後之右側，床鋪及浴廁在進屋之左前方；而08號房啟門入內之方向剛好相反，係由右向左開，屋內書桌則擺在開門後之左側，浴廁位置及床鋪擺設方位，亦因空間規劃所致，均完全與06號房相反，係在進屋後之右前方之事實，均有平面現場圖、室內現場圖、現場照片在卷可證（見原審卷第33、34、37、38、131、13
2頁），被告既自承在金門期間都居住於女朋友乙○○之租屋處，而案發前一晚即102年5月20日，甫於晚上9時許返回該租屋處休息，迄同晚9時45分許方出門買炸雞跟飲料等情（見警卷第2頁），是被告對於該租屋處自不可謂不熟悉。綜合上情勾稽以觀，被告既然本欲返回女朋友乙○○之住處，縱有可能存在誤認房號，轉動門把之情事，然本應鎖住之房門卻突然得以轉動，遑論，啟門之方向不同，房間擺設及床舖方位完全相反，依人生活作息之慣性，自不敢貿然進入，倘其確因誤認係女友乙○○之房間，進而入內，見一陌生男子與女友同睡一床，豈有不勃然大怒之理？其開門後見狀，既非倒地不起，亦無大聲喧鬧，立即叫醒女友之舉，反利用床上之被害人熟睡之際，而以手指性侵得逞，證人乙○○復於原審審理時證稱：伊與被告從未以手指插入陰道之方式為性行為等語明確（見原審卷第282頁），益證，被告顯然知悉當時所見躺在床上之裸身女子，並非其女友乙○○甚明；基於行為與故意同時存在原則，被告對於未取得被害人之同意而進入被害人房間之事實，既未否認，則其見裸身而睡之被害人躺於屋內床上，身旁亦睡有另一男子，豈有確信已返回女友之房間，而不知業已侵入他人住處之理？其未於第一時間迅速退出，孰能謂無侵入他人住宅之犯意？被告及辯護人所辯，尚難資為對被告有利之認定。
㈤此外，復有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、疑似
性侵害案件證物採集單、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、採證光碟（偵查卷密封袋內）、指認關係人紀錄表、監視器光碟1片附卷為證（見警卷第26頁、本院卷證物袋內）。
三、綜上所述，被告之辯解，顯係事後卸責之詞，均不足採信，辯護意旨所指，亦不足為對被告有利之認定。從而，本件事證明確，被告上開侵入住宅及乘機性交之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（第1項，又稱直接或確定故意）；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（第2項，又稱間接或不確定故意）。故不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度則較前者薄弱，然究不得謂不確定故意之「預見」非故意犯主觀上之認識（最高法院100年度台上字第1110號判決意旨參照）。本件被告於102年5月21日凌晨4時55分許，進入案發大樓時，並未使用任何輔助工具，且尚能行走自若，業經本院勘驗無訛，已如前述，其猶然任意進入被害人房內，本院固無積極證據足認被告係「明知」案發房間為被害人A女所居住，進而侵入其內，然揆諸首揭說明，未必故意僅須構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，則被告對於該房間具有一般普遍可能為他人住處之結果，豈容諉為不知？其至少有侵入住宅之不確定故意甚明；而按刑法第306條第1項所謂無故侵入他人住宅或建築物，所保護之客體為個人居住之安寧與私人生活之秘密之保持，重在居住之事實，本件案發地點為A女所承租之房間，業據
A女於警詢陳明在卷（見警詢卷第11頁），係A女日常住居生活作息之場所，核屬住宅無誤；被告無正當理由擅自入內，侵入A女上開居住處所，自該當侵入住宅罪。
二、次按，稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：㈠以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。㈡以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院93年度臺上字第6697號判決意旨參照）。復按，刑法第225條之乘機性交罪，其所謂利用其他相類似之情形，不能或不知抗拒而為性交者，係指行為人利用被害人因精神、身體障礙或心智缺陷等情形以外之原因，如乘被害人因酒醉、昏睡、藥物或其他因素，致其意識之辨別能力顯著減低，或其行動能力受限，已處於一種無可抗拒之狀態，而為性交之行為而言，不以被害人當時已完全無知覺，或全無行動能力者為限；又其中所稱『其他相類情形』，係指精神、身體障礙或心智缺陷以外，其他一切與精神、身體障礙或心智缺陷相類屬之情狀而言，例如男女於睡眠中，或因酒醉神智昏迷等情形均屬之（最高法院99年台上字第1239號、101年度台上字第653號判決意旨參照）。本件被告利用被害人熟睡之際，基於單一犯意，侵害同一法益，在密接之時間、地點，接續以其雙手手指插入A女陰道內之方式，對被害人為性交之行為，客觀上應認係數個舉動之接續施行，在刑法評價上應認屬接續犯，自應論以刑法第225條第1項之乘機性交罪之實質上一罪為已足。
三、核被告所為，係犯刑法第306條第1項之侵入住宅罪、同法第225條第1項之乘機性交罪。被告以手撫摸A女陰部之猥褻行為，應為性交之高度行為所吸收，不另論罪。所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
四、按舊刑法第32條關於不得因酗酒而免除刑事責任之規定，已為現行刑法所不採，故如被告於尚未飲酒之先，即已具有犯罪之故意，其所以飲酒至醉，實欲憑藉酒力以增加其犯罪之勇氣者，固不問其犯罪時之精神狀態如何，均應依法處罰。假使被告於飲酒之初，並無犯罪之意圖，祇因偶然飲酒至醉，以致心神喪失，或精神耗弱而陷於犯罪，即難謂其心神喪失之行為仍應予以處罰，或雖係精神耗弱亦不得減輕其刑。又刑法上之心神喪失與精神耗弱，應依行為時精神障礙程度之強弱而定，如行為時之精神，對於外界事務全然缺乏知覺理會及判斷作用，而無自由決定意思之能力者，為心神喪失，如此項能力並非完全喪失，僅較普通人之平均程度顯然減退者，則為精神耗弱。又心神是否喪失，精神是否耗弱，乃屬醫學上精神病科之專門學問，非有專門精神病醫學研究之人，予以診察鑑定，不足以資斷定（最高法院28年上字第3816號判例、81年度台上字第5155號判決意旨參照）。查被告於行為時之精神狀態，經原審法院委由金門醫院鑑定結果，認為：「 李員 目前無明確精神科診斷。推測案發當時因受酒精影響，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低。」等情，此有前揭金門醫院所出具之精神鑑定報告書附卷可稽（見原審卷第177頁至第181頁反面）。本院復無積極證據足認被告在飲酒之初，即具有完全刑事責任能力之原因行為時，對於構成侵入住宅及乘機性交犯罪之事實，具有故意或能預見其發生之情形，自無從遽認被告係基於犯罪之故意，或對應注意並能注意，或能預見之犯罪事實，於故意或因過失等可歸責於被告之原因，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態，致發生本件犯罪行為，故難認合於刑法第19條第
3項所定原因自由行為之要件（最高法院99年度台上字第6035號、96年度台上字第6368號判決均足資參照），輔以案發後到達現場處理員警即證人 蔡正文 於原審審理時具結證稱：伊於當日凌晨5時20分到達現場，約5時45分左右回到所內；被告當時有酒味，沒有什麼反應，好像是剛睡醒；伊與另名員警完全沒有攙扶被告，但是被告手有扶著門，被告手腳是否有顫抖伊不記得，講話結結巴巴，身體會搖晃，被告會不自主的搖晃，沒有辦法定住，臉部有泛紅等語（見原審卷第238、240、242頁）；本院審酌被告於本件犯罪之行為時，確有因飲酒致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情形，首揭精神鑑定報告應屬可採，爰依刑法第19條第2項之規定，就上開二罪，各予以減輕其刑。
肆、原審疏未詳予勾稽各項證據，遽為被告無罪之諭知，自有違誤。檢察官指摘原判決認事有誤，自有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前未曾受有任何刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行堪認良好，惟其無故侵入他人住宅，破壞他人住居安全，復為逞一己性慾，竟利用被害人熟睡之際，乘機以手指對被害人性侵，足見其對兩性觀念之偏差，絲毫未有何等尊重女性之認知，既不敢勇於坦承面對過錯，又遲遲未能與被害人達成和解，難認其犯後態度良好，並無具體事證足認其確有悔悟之意，自不得予以輕縱等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就侵入住宅部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第225條第1項、第306條、第19條第
2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國104年1月14日
刑事庭審判長法官吳昭瑩
法官陳春長法官戰諭威以上正本證明與原本無異。
侵入住宅部分不得上訴，其餘部分得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉芷含中華民國104年1月14日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第306條：
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。
附件：勘驗結果：
Ａ.一樓大門外通道監視器畫面（攝影機設置於一樓屋外入口處橫樑上，鏡頭朝外，拍攝角度由上往下拍攝）影片長度：共8秒影片內容：
0000-00-0000：11：13畫面出現1名著短衣短褲男子。
0000-00-0000：11：14男子徒步，未使用輔助工具。
0000-00-0000：11：15~18男子往右手方向接近牆邊行走（未扶著牆壁行走）。
0000-00-0000：11：19男子往左側行走。
0000-00-0000：11：21畫面結束。
Ｂ.一樓大門外監視器畫面（攝影機設置於一樓屋外牆角，鏡頭朝大門口，拍攝角度由上往下拍攝）影片長度：共10秒影片內容：
0000-00-0000：11：33畫面出現1名著短衣短褲男子，左
手拇指插入褲頭，4指在外，手臂懸空掛在腰際。
0000-00-0000：11：34男子左腳踏上屋外台階，未使用輔助工具，未碰觸大門。
0000-00-0000：11：36~37男子進入大樓門口，行走自如
。0000-00-0000：11：38男子右手下臂有伸手向上（看不出是否有觸碰到牆壁）。
0000-00-0000：11：42畫面結束。
Ｃ.一樓大門內監視器畫面（攝影機設置於一樓屋內樓梯口橫樑上，鏡頭朝大門口，拍攝角度由上往下拍攝）影片長度：共9秒影片內容：
0000-00-0000：11：33畫面出現1名著短衣短褲男子。
0000-00-0000：11：34男子左腳踏上屋外台階。
0000-00-0000：11：36男子進入大門，未使用輔助工具，亦未碰觸大門。
0000-00-0000：11：37男子步出鏡頭畫面。
0000-00-0000：11：40畫面左下角出現1隻飛蛾，然後消失。
0000-00-0000：11：41畫面結束。