裁判字號：最高法院110年台非字第154號刑事判決
裁判日期：民國110年05月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台非字第154號上訴人最高檢察署檢察總長被告 李育宗 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於 臺灣 高雄地方法院中華民國107年1月19日第一審確定刑事判決（106年度審訴字第1660號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度毒偵字第3560號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決除沒收部分外撤銷。
李育宗施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又持有第一級毒品，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發現該案件之審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，刑事訴訟法第441條定有明文；又判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。次按『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。』刑法第47條第1項定有明文。而依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、本件原確定判決認定『李育宗前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第1739號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年4月9日執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第1813號不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之95年間，因施用毒品案件，經該院以95年度訴字第4576號判決判處有期徒刑8月確定。詎其猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一、二級毒品，不得持有、施用，再分別為下列行為：（一）基於施用第一級毒品之犯意，於106年9月8日15時許，在其高雄市○○區○○街○○○巷○○○號住處，施用第一級毒品海洛因1次。（二）復基於施用第二級毒品之犯意，於106年9月10日13時50分許為警採尿時起回溯120小時內某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
（三）另基於持有第一級毒品之犯意，於106年9月10日10時0分許，在高雄市○○區○○街○○巷○○號，以新臺幣500元之代價，向 吳進添 （綽號「 添仔 」，另案偵辦中）購買海洛因1包而持有之。嗣於106年9月10日10時10分許，在高雄市三民區為警攔查發現。』等情，則原判決據以論累犯之前案，為該院95年度訴字第4576號確定判決，其執行完畢日為96年12月18日，有刑案資料查註紀錄表在卷可稽，被告於前揭案執行完畢後逾5年再犯本案三罪，自不符累犯要件。再參閱刑案資料查註紀錄表，聲請人（被告）犯本案前已執行完畢者，為於95、96年間，因毀損、毒品危害防制條例、竊盜、詐欺等案件，經法院分別判處有期徒刑3月、4月、4月、10月、1年、1年2月、8月、8月、8月、4月、8月、10月、4月、8月，復經分別減為有期徒刑1月15日、2月、2月、5月、6月、7月、4月、4月、4月、2月、4月、5月、2月、4月，上開各罪經法院據檢察官聲請定應執行刑3年8月（臺灣高雄地方法院97年度審聲字第377號案），已於100年2月19日縮刑期滿執行完畢。詎原確定判決竟認被告係受徒刑之執行完畢後五年以內，故意再於106年9月8日15時許、106年9月10日13時50分許為警採尿時起回溯120小時內某時（不含公權力拘束時間）、106年9月10日再犯本件有期徒刑以上之罪，而以累犯論擬，並依法加重其刑，自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情事。案經確定，且於被告不利。三、爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：累犯之成立，依刑法第47條第1項規定，以受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。本件被告李育宗前有非常上訴理由二所示犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放出所後，於5年內再犯施用毒品罪，經判決處刑確定，又因犯他罪經法院判處罪刑確定，另經裁定定其應執行刑為有期徒刑3年8月，於民國100年2月19日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。則本件被告先後於106年9月8日、同年9月10日下午1時50分許採尿時起回溯120小時內之某時、同年
9月10日再依序犯本件施用第一級毒品、施用第二級毒品、持有第一級毒品各罪時，均已在前述有期徒刑執行完畢5年之後，自不符合累犯之要件。乃原確定判決未察，仍就被告所犯本件施用第一級毒品、施用第二級毒品、持有第一級毒品各罪，論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。而依105年7月1日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），本案沒收部分並無違誤，且非常上訴意旨亦未指摘原確定判決關於沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，應由本院將原確定判決除沒收部分外撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。又非常上訴旨在糾正原確定判決適用法令之錯誤，即就原確定判決當時應適用之法令是否錯誤予以判斷，而替代其為適當之判決，故非常上訴經審理結果認為上訴為有理由，應依法撤銷原確定判決另行改判時，乃係替代原審而為裁判，自應適用原審裁判時所應適用之法律，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、（修正前）第11條第1項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
中華民國110年5月26日
刑事第六庭審判長法官許錦印
法官何信慶法官劉興浪法官高玉舜法官朱瑞娟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年6月2日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條（修正前）持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。