臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第2202號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第2202號刑事判決

裁判日期：民國100年12月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第2202號上訴人即被告 江佳鴻 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第1037號中華民國100年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度毒偵字第1078號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
理由
一、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379條第12款規定自明。
訴經提起後，如符合同法第265條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第269條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧。最高法院95年度台上字第2633號判決意旨可資參照。
二、本件被告江佳鴻施用毒品犯行，原起訴書係以：「被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國100年5月8日上午6時許，在彰化縣員林鎮員林公園廁所內，以將海洛因置入針筒內摻水稀釋後注射身體血管之方式，施用第一級毒品海洛因
1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年5月7日下午某時，在其位於彰化縣○○鎮○○里○○○街○段○○巷○○弄○號住所房間內，以將甲基安非他命置於玻璃管內燒烤產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於嗣於同年5月12日上午7時30分許，為警持搜索票在其上址住所查獲。認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。其所犯上開2罪間，犯意各別，罪名互殊，請予分論併罰。」原審判決則以公訴檢察官蒞庭時已當庭更正犯罪事實（見原審卷第34頁背面），為「被告基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年5月11日某時，在其位於彰化縣○○鎮○○里○○○街○段○○巷○○弄○號住處，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命混和一起置入注射針筒內加水後，再以針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。」認檢察官原起訴被告先後分別施用第一級、第二級毒品之犯罪事實，業已變更為被告同時施用第一級、第二級毒品，為無不合，並就更正後之犯罪事實逕予判決，固非無見。惟查：
㈠依臺灣彰化地方法院檢察署100年度毒偵字第1078號偵查卷
宗，被告於100年5月12日警詢係供稱：100年5月8日上午約6時許，在員林鎮員林公園公共廁所內，以注射針筒施打毒品海洛因。100年5月7日下午2時許，在其家裡房間內，以玻璃球加入甲基安非他命以火燒烤吸食等語（見偵查卷第28頁背面）。復於同日檢察官偵訊中供述：（最後一次施用毒品情形？）100年5月8日早上6點多，在員林公園廁所內注射海洛因，100年5月7日下午，在家中房間內以玻璃管燒烤吸食甲基安非他命等語（見同上卷第49頁）。並有100年5月12日上午7時30分許，為警持搜索票在其上址住處查扣之第一級毒品海洛因1包（淨重0.1190公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.27公克）、注射針筒3支在案，及彰化縣警察局員林分局偵查隊檢驗尿液代號與真實姓名對照表各1份及查獲現場照片4張附卷可稽。則本件公訴意旨就「被告於100年5月8日上午6時許，施用第一級毒品海洛因1次；另於100年5月7日下午某時，施用第二級毒品甲基安非他命1次」之分別施用第一級、第二級毒品犯行，顯本於偵查卷內證據資料予以明確記載，此即為法院應予審判之對象，法院即有審判之權利及義務。
㈡又訴訟程序中，於其應為訴訟行為而使訴訟狀態為一定之推
移後，固發生一定之確定狀態；該訴訟行為如有錯誤，就法的安定性與具體的妥當性兩者予以適當之衡量而定之，依按司法院大法官會議釋字第43號解釋之精神，如不影響於全案情節與判決之本旨者，方得予以更正。本件被告既有上開施用第一級、第二級毒品之行為，則原起訴書所起訴之事實與被告是否另於「100年5月11日某時，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命」乙事，不僅時間不同，地點部分不同（起訴施用第一級毒品海洛因之地點，在員林鎮員林公園廁所內，與判決書認定在被告住處施用之地點不同），而且起訴之犯罪事實係被告分2日先後施用毒品，原審判決之事實係被告於同1日同時施用第一級、第二級毒品，其行為態樣也有所不同，兩者顯係不同之事實，實非蒞庭實行公訴之檢察官得以口頭更正之方式為之，本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其於審理時口頭更正起訴事實，與原起訴事實既非同一，自不得予以更正，上開更正，並不生訴訟法上之效力，法院亦不受其拘束。
㈢況依94年2月2日修正、於95年7月1日施行之刑法，已刪除牽
連犯、連續犯等裁判上一罪關係之規定。是以，本件公訴人到庭所為之更正，既不生更正之效力，該當庭更正之事實，未經起訴，法院自無從加以裁判。原審未審究及此，竟以「檢察官原起訴被告分別施用第一級、第二級毒品之犯罪事實，業經當庭更正為原審判決書所載同時施用第一級、第二級毒品之犯罪事實」為由，對於未經起訴之100年5月11日施用第一級、第二級毒品犯罪事實進行審判，反而未就已起訴「100年5月8日施用第一級毒品海洛因1次；另於100年5月7日施用第二級毒品甲基安非他命1次」之施用第一級、第二級毒品犯罪事實進行審判，【顯有未受請求之事項予以判決，及已受請求之事項未予判決之違法】。
㈣被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開可議之處，
且係訴外裁判，雖自始不生效力，惟因仍具有實體裁判之形式，參照司法院釋字第271號解釋意旨，自應由本院將此部分撤銷，使回復未判決前之狀態。至於已經起訴而漏未裁判之部分，既未經原審判決，自不在上訴範圍內，本院無從加以審判，且該漏未裁判部分仍在原審法院繫屬中，自應由本院將本件全部案卷函送原審法院繼續審理，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李斌到庭執行職務。
中華民國100年12月20日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官陳得利法官陳宏卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林振甫中華民國100年12月20日