裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年原上訴字第40號刑事判決
裁判日期：民國108年12月26日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度原上訴字第40號上訴人即被告 陳加洛 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院108年度原訴字第6號，中華民國108年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第3124號、108年度偵字第3293號；移送原審併辦意旨：同署108年度偵字第7805號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳加洛（綽號 風聶 ）於民國108年3月初透過綽號「 阿得 」之人加入由真實姓名年籍不詳之人組成之詐騙集團，並介紹 賴畇碩 （現由臺灣橋頭地方法院審理中）加入上開集團，陳加洛並於其中擔任車手頭之角色，負責指揮車手賴畇碩前往指定地點取款（俗稱撿包手）。其等與詐騙集團成員「阿得」等人共同意圖為自己不法之所有，及詐欺之犯意聯絡，於
108年4月1日9時27分許，由某其他年籍不詳之成年詐騙集團成員對路 羅秀英 訛稱：「你兒子欠我們90萬元，若不幫忙還錢，就打死」云云，使 路羅秀英 陷於錯誤，聽從詐騙集團成員指示，用塑膠袋將其所有之五兩重金條包起來，並置放在高雄市○○區○○路○○○巷內電線桿旁後離去。後詐騙集團通知陳加洛，陳加洛再通知賴畇碩前往上開地點取走上開物品，渠等之報酬則約定由領款之金額中抽取2％做為佣金（尚無證據證明陳加洛已取得報酬）。
二、案經路羅秀英訴請高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，業經本院於準備程序時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，認前揭證據資料均有證據能力。
二、事實之認定：上揭事實，業據上訴人即被告陳加洛於警詢、偵訊、原審審理及本院行準備程序時均坦承不諱（見警二卷第5至15、17至20頁；偵二卷第25至29、77至81頁；原審法院訴卷第137至145、202、317頁；本院卷第88、89頁）；並有同案被告賴畇碩於警詢、偵訊時之供述（見警二卷第5至16頁；偵一卷第9至11頁）、證人即告訴人路羅秀英於警詢中之證述可憑（見警一卷第17至19頁），且有賴畇碩FB聊天紀錄譯文、FB對話紀錄擷圖、監視器錄影畫面擷圖（見警一卷第69至
81、83至99頁）、原審法院108年聲搜字第180號搜索票、拘提照片（見警二卷第75至87頁）、高雄市政府警察局湖內分局108年6月11日高市警湖分偵字第00000000000函檢附之家樂福愛河店監視器擷圖、告訴人提出之金條照片（見原審法院訴卷第109至130、147頁）等件附卷可佐，足見被告上揭自白，核與事實相符。綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，堪予認定，應依法論科。本件案件於原審辯論終結後，臺灣橋頭地方檢察署就同一事實，以108年偵字第7805號移送原審法院併案辦理部分，與起訴之犯罪事實完全相同，為事實上同一案件，本院自得併予審理，附此敘明。
三、論罪科刑：㈠按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年度上字第862號判例意旨參照）；共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。經查，本件詐欺犯行，先由詐欺集團某不詳已成年之成員撥打電話向告訴人實行詐術，致其陷於錯誤而置放該金條於約定地點，再由被告通知賴畇碩前往該地點取走金條，遂完成詐欺犯行，堪認其等就上開詐欺取財犯行，係相互協助分工以遂行整體詐欺計畫。本件被告雖僅擔任車手頭之工作，惟其與該集團成員彼此間既予以分工，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，依前揭說明，自應負共同正犯之責。又查，本件詐欺取財犯行，參與人員除擔任車手頭之被告及擔任車手之賴畇碩外，依其等供述內容顯示，尚有撥打電話對告訴人行騙之其他成員，足認本案犯罪係3人以上共同對告訴人實行詐騙，自應該當刑法第339條之4第1項第2款之「三人以上共同犯之」構成要件無訛。
㈡核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以
上共同詐欺取財罪。被告與賴畇碩、其他詐欺集團不詳成年成員間就本案犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指
構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。查被告前因妨害兵役案件，經臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）以105年度東原簡字第38號判決判處有期徒刑2月確定；又因詐欺案件，經臺東地院以106年度原簡字第5號判決處有期徒刑
3月確定，先後二罪刑，經臺東地院以106年度聲字第146號裁定定應執行有期徒刑4月確定，於106年11月4日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。則其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，又本案並無應量處最低法定刑且無法適用刑法第59條減輕規定之情形，且被告又另因詐欺取財罪，經臺灣彰化地方檢察署檢察官以108年度偵字第3439號、第4212號提起公訴，認為被告涉犯組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財等罪嫌，並於同年5月31日起訴繫屬於臺灣彰化地方法院，詳如後述，足見被告對檢察官之偵查，及刑罰反應能力薄弱，並無應依司法院釋字第775號解釋意旨裁量不予加重最低本刑之適用，是仍應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣原審因依刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第47條
第1項，刑法施行法第1條之1第1項之規定，並審酌被告正值青年，不思以正當途徑賺取生活所需，竟為貪圖不法利得，率爾加入詐欺集團擔任車手頭之工作，而與該集團成員彼此分工合作遂行詐騙行為，嚴重影響社會治安及交易秩序，並造成告訴人財產損害，犯罪所生之危害程度非輕，實屬不該。惟考量被告始終坦承犯行，且已與告訴人成立調解，此有原審法院調解筆錄在卷可憑，犯後態度尚佳，兼衡被告於本案犯罪之角色分工、地位、犯罪之情節、手段、於警詢時陳稱之學歷、家庭經濟狀況（見警二卷第1頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年1月。另就犯罪所得沒收部分，敘明按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。再按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬，故共同犯罪，所得之物之沒收，應就各人分得之數為之，亦即沒收或追徵應就各人所實際分得者為之【最高法院104年第13次及第14次刑庭會議決議㈠參照】。經查，被告本件詐得告訴人交付之金條，固屬其犯罪所得，惟據被告於原審審理中陳稱：賴畇碩取得告訴人交付之金條後，就放在家樂福愛河店某一置物箱中，我稍後雖有前往置物箱區域，但未取走該金條，又我加入此集團原本說好如果領10萬元，我可以抽取1萬元，但我尚未取得本件報酬等語（見原訴卷第139至141頁），雖與賴畇碩於警詢時陳稱：於108年4月1日14時許，陳加洛打給我，罵我為何沒有在放金條的袋子內放車錢，後來才說要來找我，我確定他有拿到那個放金條的袋子，不然怎知我沒有放車錢進去等語（見偵二卷第75頁）不相符合，本院審酌賴畇碩既未親自將該金條交付予被告，則被告是親自取走裝有金條之袋子或係經由其他成員轉告裝有金條之袋子內容物為何，賴畇碩所言尚無法證實此部分之事實，再者，本件詐騙集團分工細緻，犯罪參與者包括直接致電告訴人施用詐術行騙之成員及指示被告前往家樂福愛河店之成員，且其等均需分潤犯罪所得，被告顯無可能1人即取得全部詐得款項，況依本案現存卷證資料，復查無其他證據可資認定被告有因而分得上開犯罪所得之事實，爰不予宣告沒收或追徵。又扣案之HTC廠牌手機1支、三星廠牌手機1支，為被告所有，然其於原審審理時供稱上開手機非供本案犯罪所用等語（見原審法院訴卷第208至209頁），卷內復無其他證據足認與本案犯行有關，故不予宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨。以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、公訴意旨另以：被告如犯罪事實欄所示犯行，另涉組織犯罪防制條例第3條第1項本文後段之參與犯罪組織罪嫌云云，然查：
㈠按行為人於參與詐欺集團之犯罪組織後，於參與該犯罪組織
之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決要旨參照）。
㈡查被告前於108年年初某日，經由真實姓名年籍不詳綽號「
阿德 」之友人介紹，而加入真實姓名年籍不詳綽號「哥哥」之人所屬具有持續性及牟利性之詐欺犯罪組織，被告遂基於參與犯罪組織之犯意及與該詐欺集團成員共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，依「阿德」之人指示，前往桃園市中壢工業區某處，拿取工作手機1支，而加入該詐欺犯罪組織，在集團中擔任取款車手之角色，該集團並於10
8年2月22日對 陳素雲 詐欺取財、於同年3月4日對 黃淑芬 詐欺取財，被告均因此獲得報酬，而經臺灣彰化地方檢察署檢察官於108年5月15日以108年度偵字第3439號、第4212號提起公訴，認為被告涉犯組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財等罪嫌，並於同年5月31日繫屬於臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院，該案以108年度原訴字第15號審理中，並於108年11月27日判處徒刑在案），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開起訴書附卷可參。依上開起訴書犯罪事實欄記載，被告加入本案所指「阿得」等人所屬詐欺集團犯罪組織與加入前案所指「阿德」等人所屬詐欺集團犯罪組織相同，且前案犯罪時間既在本案之前，被告所犯之參與犯罪組織罪自應與前案之加重詐欺犯行依想像競合論以一罪，而該案繫屬彰化地院之時間（108年5月31日）在本案繫屬本院（108年6月4日）之前，且尚在審理中，尚未確定，公訴意旨認本案應另論以參與犯罪組織罪，尚有未恰，是本院就此部分本應諭知不受理，惟因公訴意旨認為此部分與上開3人以上共同詐欺取財罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張家芳提起公訴及移送併辦，檢察官洪英丰到庭執行職務。
中華民國108年12月26日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官唐照明法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年12月26日
書記官戴育婷附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條之4：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。