裁判字號：臺灣高等法院100年聲再字第106號刑事裁定
裁判日期：民國100年03月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定100年度聲再字第106號再審聲請人即受判決人 徐有龍 上列聲請人因毒品危害防制條例案件，對於本院96年度上訴字第3908號，中華民國96年12月18日第二審確定判決（原審案號：臺灣桃園地方法院96年度訴字第904號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第4862號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一及第421條有足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，始得為之。查刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者均不可或缺，倘未兼備上開學理上所謂「確實性」與「新規性」之二種再審新證據之特性，即不能據為再審之原因（參照最高法院93年度臺抗字第98號、86年度臺抗字第477號裁判要旨）。所謂確實之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院85年度臺抗字第341號、424號裁判均同此旨）。又刑事訴訟法第
421條規定，不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。
二、聲請意旨略以：受判決人對於原確定判決之證人 董梅桂 、 林芷羚 為偽證提出告發，雖經台灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第7740號為不起訴處分，惟依該不起訴處分書內，所援引董梅桂、林芷羚之供述及所論述之事實，可見原確定判決所認定之事實有諸多違背法令之處。比對桃園地方法院96年度訴字第904號判決、台灣高等法院96年度上訴3908號判決所認定之事實與台灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第7740號不起訴處分書所認定之事實，相互齟齬，若原確定判決所認定之事實為真，則對董梅桂、林芷羚為不起訴之桃園地方法院檢察官李清友、游明慧明顯瀆職，若台灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第7740號不起訴處分書所認定之事實為真，則原判決之法官應負刑責。勘驗台灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第7740號於99年11月3日偵查錄音帶可知，當時證人正在服刑中。則原確定判決依刑法第159條之3第3款，認定董梅桂、林芷羚之警詢筆錄有證據能力，原審未再傳喚證人到庭，自有違誤。依台灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第7740號不起訴處分書內董梅桂就有無付錢予被告部分，稱已不記得了等語，屬被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述與審判中不符之情形，基於罪疑有利於被告，自應不足以判處被告販賣毒品罪責。是依台灣桃園地方法院檢察署
99年度偵字第7740號不起訴處分書之新證據，足認董梅桂、林芷羚之供述真實性乙節，應予詳查，不得率為論罪依據。而董梅桂、林芷羚之供述為被告犯罪事實之重要證據，故有足生於判決之重要證據漏未審酌之違誤，爰依法聲請再審云云。
三、經查：
(一)本件非屬不得上訴第三審法院之案件，且受判決人亦有提出第三審上訴，經最高法院以上訴違背法律上程式，予以駁回，有最高法院97年台上字第873號判決影本在卷可稽。從而，受判決人以刑事訴訟法第421條有不得上訴第三審案件，足生影響判決之重要證據漏未審酌為由聲請再審，顯與法律規定不合。
(二)關於原確定判決是否違背法令，乃是否符合非常上訴之要件，得依法提起非常上訴外，非再審程序所得救濟。聲請意旨以原判決所採證認定之事實違背法令云云，依法應屬最高法院檢察署檢察總長審酌是否提起非常上訴予以救濟之範疇，自難執為再審理由。
(三)聲請意旨以台灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第7740號不起訴處分書為新證據，並認原確定判決認定之事實與不起訴處分書所認定之事實，相互齟齬，並以不起訴處分書中董梅桂稱已不記了等語，基於罪疑有利於被告，自不足以判處被告販賣毒品罪責云云。然台灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第7740號不起訴處分書，乃於原確定判決後所為，非事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見，不具備「嶄新性」。證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，而原確定判決就其所憑證據及理由，詳為論述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，經核並無違背經驗法則或論理法則情形。
(四)原確定判決採認證人林芷羚及董梅桂二人於警詢中之陳述，於理由中說明業經一審及二審法院傳拘未到，且該二名證人於警詢之供述符合刑事訴訟法第159條之3第3款情形，而例外得做為認定被告犯罪事實證據之理由。聲請人以台灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第7740號於99年11月3日偵查錄音帶，二名證人供述當時均在服刑中，為新證據。然受判決人既未檢附台灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第7740號於99年11月3日偵查錄音帶供本院審認，而該錄音帶係在原確定判決後始存在，亦與上述之「嶄新性」不符。且證人林芷羚及董梅桂二人，於原審審理中是否在服刑中，尚經另行調查，自亦與新證據之確實性不符。況關於該等證人供述證據其證據能力認定事項，屬判決是否違背法令，係非常上訴審酌範圍，亦非再審程序所得救濟。
四、聲請意旨所述，乃係對法院法律之適用、證據之取捨、事實之認定等事項，重覆為爭執，核與聲請再審之要件不符，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國100年3月23日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官沈君玲法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官陳佳伶中華民國100年3月24日