裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第3696號刑事判決
裁判日期：民國99年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第2171號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○被告 何志浩 選任辯護人 張淑琪 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第10604號）及移送併辦（98年度偵字第21945號）暨追加起訴（98年度偵字第21945號），本院判決如下：
主文甲○○所犯如附表一各編號所示之罪（詳如附表一「所犯罪名、應處之刑及從刑」欄所示），均累犯，各處如附表一各編號所示之刑（詳如附表一「所犯罪名、應處之刑及從刑」欄所示）。應執行有期徒刑貳拾年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元（即附表一編號1、2、4、5所示之犯罪所得）沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案不詳廠牌行動電話機具壹支（不含門號SIM卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追償其價額；扣案如附表二所示之物，均沒收。
何志浩販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年陸月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另案查扣之SAMSUNG廠牌行動電話機具壹支（不含門號SIM卡）沒收。
甲○○、何志浩其餘被訴販賣第一級毒品部分，均無罪。
犯罪事實
一、甲○○（綽號 阿昌 ）前於民國83年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以83年度易字第4585號判處有期徒刑7月及臺灣高等法院臺中分院以84年度上訴字第3795號判處有期徒刑5年6月，並最高法院以86年度臺上字第3574號駁回上訴確定在案後，另於85年間因違反麻醉藥品管理條例及藥事法案件，經本院以85年度易字第766號及85年度易字第2999號判處有期徒刑10月及1年8月確定，俟經臺灣高等法院臺中分院以86年度聲字第672號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑7年4月確定，於88年8月27日因縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣上開假釋遭撤銷而執行殘刑3年11月15日，於90年3月8日入監執行殘刑，而於93年6月8日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知 海洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟各別基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其申設之0000000000號行動電話門號SIM卡插入其所有價值約新臺幣（下同）5、6千元不詳廠牌行動電話機具或以其向不詳之人購得之0000000000號行動電話門號SIM卡插入其所有之摩托羅拉廠牌行動電話機具使用，做為販賣第一級毒品海洛因之聯繫工具，先後為下列販賣第一級毒品之犯行：㈠ 林明煌 於98年1月28日上午7時51分許，在其位於臺中縣○
○鄉○○村○○路○段○○○號住處以00-00000000號室內電話，撥打甲○○持用之0000000000號行動電話，洽購海洛因毒品500元，經甲○○應允後，並約定在林明煌上址住處附近交易後，即於當日上午某時，在林明煌上址住處外面，由林明煌當場交付購買海洛因毒品之價金500元予甲○○，甲○○再交付同價額海洛因1包予林明煌。
㈡林明煌於98年2月5日晚間7時44分許，在其位於臺中縣○
○鄉○○路住處以00-00000000號室內電話，撥打甲○○持用之0000000000號行動電話，洽購海洛因毒品，經甲○○應允後，並約定半小時後，在甲○○位於臺中縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○號住處交易，即於當日晚間某時，在甲○○上址住處外面，由林明煌當場交付購買海洛因毒品之價金500元予甲○○，甲○○再交付同價額海洛因1包予林明煌。
㈢ 林銘倉 〈綽號「鬥陣」、「黑仔」（均台語發音）〉於98年
4月24日上午8時27分，以0000000000號行動電話，撥打甲○○持用之0000000000號（起訴書誤繕為0000000000號）行動電話，洽購海洛因毒品，經甲○○應允後，並約定在臺中縣潭子鄉之一番電玩店附近交易後，即於當日上午9時10分許，在上開電玩店內，由林銘倉當場交付購買海洛因毒品之價金500元予甲○○，甲○○再交付同價額海洛因1包予林銘倉後，旋為警查獲（詳後述三）。
㈣ 鄧進隆 於97年12月27日晚間8時15分，以其持用之00000000
00號行動電話，撥打甲○○持用之0000000000號行動電話，洽購海洛因毒品，經甲○○應允後，即於當日晚間某時，在臺中縣豐原市○○街○○○號前，由鄧進隆當場交付購買海洛因毒品之價金2千元予甲○○，甲○○再交付同價額海洛因
1包予鄧進隆。㈤ 梁志豪 於98年4月11日12時24分許，以其持用之0000000000
號行動電話，撥打甲○○持用之0000000000號行動電話，代其同事綽號「 康中 」之男子洽購1千元之海洛因毒品，經甲○○應允後，旋於當日下午某時，梁志豪即帶同「康中」前往臺中縣潭子鄉鄉公所附近與甲○○見面，由梁志豪當場交付購買海洛因毒品之價金1千元予甲○○，甲○○再交付同價額海洛因1包予梁志豪。
二、何志浩（綽號企鵝）曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第80號判處有期徒刑11月、6月，應執行刑1年3月及本院以95年度訴字第1656號判處有期徒刑8月、1年1月，應執行刑1年7月確定，且接續上開刑期為執行，嗣因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定而減其刑期二分之一，甫於97年1月27日執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其向友人借得之0000000000門號SIM卡插入其所有三星廠牌行動電話機具使用，做為販賣第一級毒品海洛因之聯繫工具，而於
98年2月28日上午6時39分，林明煌以其住家裝設之0000000000號電話撥打何志浩持用之0000000000號行動電話，向何志浩購買500元之海洛因毒品，經何志浩應允，並約定在何志浩承租之臺中縣○○鄉○○路○段○○號7樓之1租處交易後，即於當日某時，在上址何志浩租屋處，由林明煌當場交付購買海洛因毒品之價金500元予何志浩，何志浩則交付同價額海洛因毒品予林明煌，供其施用。
三、嗣於98年4月24日上午，員警持臺灣臺中地方法院檢察署核發之拘票及本院核發之搜索票欲前拘提甲○○並對甲○○、何志浩、梁志豪、 侯淑芬 及 賴玫娟 等人執行搜索，而於當日上午9時10分許，在臺中縣○○鄉○○路○段○○○號前查獲甫與甲○○完成交易之林銘倉，並扣得林銘倉持有如附表三編號2所示之海洛因毒品1包後，復在甲○○位於臺中縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○號住處及何志浩位於臺中縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○弄○○號住處與梁志豪、侯淑芬及賴玫娟等人處所扣得附表二、附表三編號1、3至6號。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局清水分局報請臺灣地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦暨追加起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據；又被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，為刑事訴訟法第156條第1項、第3項所明定。故審理事實之法院遇有被告對於自白提出係出於不正之方法者，應先於其他事實而為調查。本件被告甲○○爭執其於98年
4月24日於警詢中所為之自白，係因為毒癮發作才自白，然經本院當庭勘驗被告於警詢時所錄製之光碟結果，被告供述之內容與筆錄記載均大致相符，且被告於警詢過程中雖有打呵欠之聲音，但仍能清晰陳述，復未對於員警提出之問題全然承認，或辯稱是與通話者聊天，或辯稱是通話前1個月交易等情，業經本院當庭勘驗無誤，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見卷二第47頁背面頁），且被告自承員警係一問一答製作警詢筆錄，員警並未對其有任何強暴、脅迫或利誘之行為（見本院卷二第22頁背面），可見其於製作第一次警詢筆錄時，並無毒癮發作或有任何非出於其任意性之情，應堪認定。被告甲○○雖又辯稱其在偵查中固有承認交付海洛因毒品給證人，但其亦有 陳明 並無金錢交易，偵訊筆錄並未依其陳述記載 云云 ；然查卷內並無被告甲○○98年4月24日偵訊錄音光碟，且經本院臺灣地方法院檢察署函調無著，有本院函文及記錄可憑（見本院卷二第7、12、12之1），惟觀之被告甲○○於98年4月24日偵訊時供稱：「（筆錄中稱曾經多次以每次500元代價販賣毒品給林明煌是否屬實？）是。（有無販賣毒品給鄧進隆？）有。（今日有無販賣毒品給林銘倉？）他有說要跟我拿藥，我沒有給他。（有何補充？）我知道自己行為錯誤，但我是不得已，得癌症很痛苦，那些都是朋友，叫我幫他買，讓我有點利頭可以抽。」等語（見偵查卷一第98頁），及於98年4月25日凌晨0時13分許本院聲押訊問時除對檢察官聲請羈押之事實表示無意見外，復於本院承審法官諭知羈押時陳稱其承認犯行，為何予以羈押等節，業經本院勘驗錄音光碟無訛，有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷二第23頁），可知被告甲○○於偵查中確曾坦認部分販賣海洛因毒品犯行，其辯稱偵訊筆錄未詳實記載，應屬卸責之詞，不足採信。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。又現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度臺上字第1069號判決意旨參照）。本件證人林明煌、林銘倉、鄧進隆、 吳柏憲 於偵查中之證述，係就自己親身經歷為陳述，且業經其等具結證言，須具實陳述，且查無違法取證之情形，認應係出於其自由意志，業經合法具結擔保其陳述之真實性，有證人結文在卷可稽，本院復查無不適宜作為證據之情形；又上開證人均經本院於審理中以證人身分傳訊到庭，實行交互詰問，當足以保障被告等對質、詰問權之行使，依前揭說明，上開證人於偵查中具結所為之證述，自得作為認定犯罪之證據。
三、復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有文明。經查，本件證人林明煌、鄧進隆、梁志豪、吳柏憲於警詢時指證被告甲○○或何志浩有販賣第一級毒品海洛因之犯行，然於本院審理時，則翻異前詞，林明煌、鄧進隆、梁志豪均改稱係請甲○○幫忙代為購買；證人吳柏憲改稱未向被告何志浩購買海洛因毒品；林明煌則稱係與何志浩合資購買云云，上開證人於警詢及本院審理時之供述即有前後陳述不符之情。經查，上開證人於警詢時之證述，依其記載內容，亦係採取一問一答方式，且當時來自被告之心理壓力應較小，較有可能據實陳述；參以上開證人均有違反毒品危害防制條例等前科紀錄，為其等於警詢供述明確，並有內政部警政署刑案資訊系統在卷可憑，可見上開證人於警詢非無經驗，且知悉販賣毒品係屬重罪，衡情，豈有隨意誣指被告二人有販賣第一級毒品之理。況上開證人於偵查中仍為相同之陳述，足見其等於警詢中之陳述內容，應係基於任意性所為無疑。上述證人於本院審理中改稱上揭情詞，顯係經權衡輕重，為袒護被告或恐被告對其不利等因素而所為之託詞，信憑性甚低，益證其於警詢所述為真。故本院認上述證人於警詢中之陳述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實之存否為有必要。本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，是揆諸首揭說明，證人林明煌、鄧進隆、梁志豪、吳柏憲於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形而有證據能力。
四、卷附之通訊監察譯文，係臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依職權指揮臺中縣警察局清水分局對被告甲○○及何志浩等使用之行動電話進行通訊監察，並向本院聲請法院核發通訊監察書，有通訊監察書及電話附表在卷可憑（見警卷第1至24頁、本院卷一第67至74頁）。是本件通訊監察係符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2款規定之法定程序，為合法取得之證據。
五、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件以下所引用被告以外之人於審判外所為其餘言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人均知該等證據資料為傳聞證據，惟迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，應視為同意為本案之證據，本院審酌該等證據資料之取得或作成，並無不當或違法之情形，認以之為本案之證據為適當，故應認有證據能力。
貳、有罪部分：
甲、被告甲○○販賣第一級毒品部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊曾拿海洛因給林明煌，林明煌也有拿錢給伊，但伊是開車載林明煌去向「 阿忠 」及「阿達仔」購買，由伊將錢交給「阿忠」及「阿達仔」；因林銘倉於98年4月23日在潭子觀音廟跟伊借900元，故於98年4月24日當天與伊見面償還借款，林銘倉將錢還給伊之後，伊才被警察查獲，當天林銘倉不是來向伊購買海洛因，伊也沒有出資與林銘倉一起合買；伊已不記得追加起訴書所載時間有無與鄧進隆、梁志豪通過電話，但鄧進隆確曾請伊幫忙購買2千元的海洛因，伊獨自一人去幫鄧進隆購買，可是買到的卻是白糖，而梁志豪確曾打伊持用之0000000000號行動電話叫伊帶他去買海洛因，伊有帶梁志豪去向綽號「 阿文 」的人購買1千元的海洛因，伊沒有賣海洛因給梁志豪等人云云。
二、經查：㈠被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予證人林明煌部分：
⒈被告甲○○於犯罪事實欄一之㈠、㈡所示時間、地點販賣50
0元之第一級毒品海洛因各1次予證人林明煌之事實，業據證人林明煌於警詢中證稱：「（經警方提示於98年1月28日
7時51分29秒00-00000000與0000000000號通訊譯文中：你問500阿？多久？你作何解釋？）我是要向綽號「阿昌」購買毒品海洛因500元。（警方提示於98年2月5日19時44分40秒00-00000000與0000000000號通訊譯文中你問:「你那一邊有嗎？」你作何解釋？）我要向綽號「阿昌」購買毒品海洛因。...（住宅電話門號00-00000000號是否為你本人申裝使用？）是我父親申裝使用。（綽號「阿昌」特徵為何？平時是如何連繫？）身材中等。戴眼鏡。皮膚黑。平時我都撥打0000000000與他連繫。（你毒品海洛因是向何人所購買？）我是向綽號「阿昌」所購買。每次都購買500元海洛因。（警方提示指認照片編號幾號為綽號「阿昌」甲○○？）編號2號。」等語〈（見98年度偵字第10604號卷（下稱偵查卷一）第122至123頁〉，並有林明煌指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（見偵查卷一第128頁），復於檢察官偵訊中具結為相同之證述（見偵查卷一第131至頁），參以證人林明煌與被告甲○○為國中同學，彼此間並無仇隙，為證人林明煌及被告甲○○陳明在卷（見本院卷二第159頁），衡情，證人林明煌應無設詞誣攀被告甲○○之理。是證人林明煌於警、偵詢中之證詞，應非虛妄，堪以採信。
⒉再者，證人林明煌於於98年1月28日上午7時51分29秒，以
其住家0000000000號電話撥打被告甲○○持用之0000000000號行動電話，確有如下對話：「「A（代表被告，下同）：
喂。我在你們門口，看要還給我多少阿。B（代表林明煌，下同）：500啊。A：你是在瘋喔。B：多久？A：就跟你說到了。B：嗯、好。」；且於同年2月5日19時44分40秒許，渠二人又以前述之電話連絡，並有如下對話：「A（代表被告，下同）：喂。B（代表林明煌，下同）：你那一邊有嗎？。A：等一下啦。半小時後啦。B：嗯、好。」等語（見偵查卷一第125頁之通訊監察譯文），核與證人林明煌在偵查中具結證稱：98年1月28日是○○○鄉○○路與被告甲○○交易500元海洛因毒品，而同年2月5日該次是在甲○○聚興村住處那邊購買500元海洛因毒品等語（見偵查卷一第132、132頁），大致相符，並有0000000000門號於上述時間及98年2月5日晚間8時13分許與證人林明煌上開住處電話聯繫之雙向通聯記錄在卷可憑（見本院卷一第103頁背面、第119頁背面），復且證人林明煌於本院審理中亦結證稱：於98年2月5日這通電話雖沒有與甲○○提到金錢，但因其每次都是買500元，甲○○就知道要拿給其多少等語（見本院二卷第162頁）， 益徵 證人林明煌確於98年1月28日上午7時51分許及98年2月5日19時44分許與被告甲○○聯繫後，於各當日交付500元價金予被告甲○○，被告甲○○則各交付海洛因1包予林明煌無訛。
⒊雖證人林明煌於本院審理中改稱：98年1月28日及2月5日
通話都是請甲○○幫忙買海洛因，是先打電話請甲○○幫忙買500元，甲○○拿海洛因給伊時，伊才將500元拿給甲○○云云（見本院卷一第149、159頁），然此非但與前述通訊監察譯文語義不符，且與被告甲○○於本院準備程序中先辯稱：0000000000號行動電話是伊所持用，林明煌曾經打電話找伊，但在電話中沒說要做什麼，林明煌是到伊位於潭興路的住處後才說他人不舒服，伊才拿針筒幾CC的海洛因給他施用1次，伊沒有販賣海洛因給他，也沒有與他合資購買，伊不知道98年2月5日當天有無交海洛因給林明煌云云（見本院卷一第35頁背面），及於本院審理中聽聞證人林明煌上述證詞後，改稱：伊曾拿海洛因給林明煌，林明煌也有拿錢給伊，但伊是開車載林明煌去向「阿忠」及「阿達仔」購買，由伊將錢交給「阿忠」及「阿達仔」云云，均大相逕庭，足見證人林明煌於本院中之證詞，應係迴護被告甲○○之詞，要難採為有利被告甲○○之認定。是被告甲○○前開所辯，不足採信。
㈡被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予證人林銘倉部分：
⒈被告甲○○於犯罪事實欄一之㈢所示時間、地點販賣500元
之第一級毒品海洛因予證人林銘倉之事實，業據證人林銘倉於偵查中具結證稱：「（警方在你身上扣得何物？）海洛因
1包。（上開扣案物為何人所有？）我所有。（持有上開扣案物目的？）供個人施用所使用...（扣案毒品為何時向何人購買？）於今日早上向甲○○購買的。（如何聯絡？）我用朋友的機子#31#，不會出現號碼，打到0000000000號。（本次購買多少數量？）500元。（交付毒品地點？）潭子的一番電玩店外面。（是何人出面交毒品？）甲○○。（價金交予何人？）甲○○。（對方交通工具為何？）他是在電玩店內，我去找他。（於警詢時，為何說是跟 阿龍 買的？）甲○○跟我拜託。」等語甚詳（見偵查卷一第150頁），參以證人林銘倉於98年4月24日上午8時27分許，以0000000000號行動電話撥打被告甲○○持用之0000000000號行動電話提及：「「A（代表林銘倉，下同）：喂！一起的，我們現在從臺中立即趕過去，你先不要睡啦！我們要到之前再打給你。B（代表被告，下同）：你不是明晚之前要打給我？A：
昨晚要下去就沒辦法下去。」等語；後於同日9時1分許，上述電話又提及：「A（代表林銘倉，下同）：一起的，你在哪裡？B（代表被告，下同）：在電動這裡！A：好，我立刻到。」，有通訊監察譯文在卷可憑（見警卷第88頁），且證人林銘倉證稱與被告甲○○是朋友關係，彼此並無怨隙，為證人林銘倉證述在卷（見本院卷一第89頁背面、第90頁），衡情，應無設詞誣攀被告甲○○之理。復且，證人林銘倉於上開時地與被告甲○○交易後，旋為警查獲，並扣得海洛因毒品1包（送驗淨重0.0626公克、驗後淨重0.0549公克），有搜索扣押筆錄及行政院衛生署草屯療養院鑑定書各1份在卷可憑（見偵查卷一第79至81頁、第160頁）。是證人林銘倉上開證詞，應堪採信，其確實在98年4月24日上午9時10分許，在臺中縣潭子鄉一番電玩店外面，向被告甲○○購買海洛因毒品500元，並當場銀貨兩訖無訛。
⒉雖被告甲○○辯稱：林銘倉當日與伊見面是要還伊900元借
款，林銘倉當時問伊有無海洛因，伊說要打電話問問看，但打不通，伊就進去電玩店，警察就來帶伊出去云云，然證人林銘倉與被告甲○○前述通話內容或語義，均未提及償還借款或請甲○○代為購買海洛因毒品等情，已難信被告甲○○所辯屬實。復且，證人林銘倉於本院審理中經檢察官詰問時並未陳明當日見面係為償還借款或請託代購毒品海洛因，僅證稱：當天為警查扣之海洛因是被告甲○○交給伊的，是要請伊施用的，伊沒有拿500元給甲○○或別人云云（見本院卷二第89至90頁），待辯護人反詰問甲○○辯稱當日林銘倉與其見面是要還錢等語後，林明煌始改稱見面後有拿1千元或900元還甲○○，該筆錢是在98年4月24日之前3、4天借的云云（見本院卷二第91頁），復於本院訊問時又改稱98年4月24日當日沒有把錢拿給甲○○云云（見本院卷二第91頁背面），足見證人林銘倉於本院所證情節非但反覆不一，且與被告甲○○前開所辯不符，應係袒護甲○○之詞。是證人林銘倉於本院中證稱係請託甲○○購買海洛因毒品，並未交付500元給甲○○云云及被告甲○○前開所辯，均無足採信。
㈢被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予證人鄧進隆部分：
⒈被告甲○○於犯罪事實欄一之㈣所示時間、地點販賣2千元
之第一級毒品海洛因1次予證人鄧進隆之事實，業據證人鄧進隆於警詢中證稱：0000000000及0000000000電話係伊太太 沈美麟 所申請，由伊使用，97年12月27日20時15分許，0000000000號電話與0000000000號電話對話內容，是伊向「昌哥」購買2千元的海洛因毒品，是在臺中縣豐原是信義街189號前交易毒品，伊是在電子遊戲場聽到「昌哥」有在販毒，向客人問他的電話，「昌哥」就是甲○○等語明確（見偵查卷一第59至60頁），並有其指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（見偵查卷一第61頁）；復於本院審理中具結證稱：伊的綽號是「燒仔」（臺語音譯），伊確實曾向甲○○買過1次海洛因，伊拿2千元給甲○○，甲○○交給伊1小包白色粉末，當時只有甲○○一人來，這次應該是97年12月27日下午8時15分許通話的這次等語（見本院卷二第129頁背面、第13
0頁），參以證人鄧進隆於97年12月27日20時15分許，以其持用之0000000000號電話撥打甲○○持用之0000-000000號電話，有如下對話內容：「B（代表被告，下同）:恩。A（代表鄧進隆，下同）：昌兄。我燒啦（音譯），朋友說要拿2千給你可以嗎？B:恩。A:喔!好好。」（見偵查卷一第62頁通訊監察譯文），足見證人鄧進隆確實於97年12月27日下午8時15分許，在臺中縣豐原市○○街○○○號前向被告甲○○購買2千元之海洛因毒品無訛。
⒉雖證人鄧進隆證稱該次交易買到的是白糖，不是海洛因云云
，然就何時發現買到白糖，而非海洛因乙節，於警詢中證稱係買到毒品1星期之後，要施用時才發現云云；於本院審理中則證稱是買到毒品回家後馬上施用一點點就發現是白糖云云（見本院卷二第130頁），前後所證，並不一致，已難採信。又依證人鄧進隆於本院審理中證稱：98年1月5日間至同月19日間，伊施用海洛因的數量很小，因為已經開始戒斷，每天約4、5小時施用1次，2千元的海洛因約可施用4到6次，幾乎每隔1、2天就要買1次海洛因等語（見本院卷二第132頁），可知證人鄧進隆於上述開始要戒斷之時間，猶每隔1、2天需購買1次海洛因毒品施用，則證人鄧進隆豈可能於購入毒品海洛因1星期後，方發現該包毒品不是海洛因之理。益見證人鄧進隆於警詢中稱98年12月27日所購入之海洛因係白糖云云，應係迴護被告之詞。再者，被告甲○○於偵查中供承有販賣第一級毒品海洛因與證人鄧進隆等語（見偵查卷一第98頁），且於警詢中自承：「（0000000000及0000000000是何人所有？於97年12月27日20時15分、98年1月5日22時6分、98年1月6日14時31分、98年1月18日13時38分及98年2月5日12時48分許與你所有0000000000號電話內容中談及拿2千，都沒有味道，整個白白的等作何解釋？）0000000000及0000000000是鄧進隆所有。上述電話內容中是鄧進隆要向我購買毒品海洛因的對話內容，拿
2千是要買2千元海洛因，沒味道整個白白的是說海洛因不好的意思，他總共向我購買5、6次的海洛因，每次1、2千元」等語（見偵查卷一第12頁），核其與證人 鄧隆進 持用之上述電話於98年1月5日22時6分許之對話提及「A（代表鄧進隆，下同）:拿錢給你。B（代表被告，下同）：拿多少？A：2千啊。B：好啊。A：你出來我沒車。B：我要十幾分鐘才有去喔。A：十幾分鐘喔。B：嘿。A：好啦，沒關係」；及於同年月6日下午2時31分許之對話提及話：「B（代表鄧進隆，下同）:你是拿錯還是怎樣。B（代表被告）：怎樣喔，沒有拿錯啊。B：都沒味道啦。A:我用不會也。B:整個都白白的。A：你用東西相信我的啦。B:我知道啊，問題是兩包是糖啊。沒騙你，不然、我也不會跟你說有的沒有啊。A:我知道啊我剛拿給人家也都那個啊。B:都白白的沒味道。A:不然你留著不要用啦。B:恩。」（見偵查卷一第63頁通訊監察譯文），大致相符，益徵被告甲○○於
97年12月27日確有販賣海洛因毒品2千元予證人鄧進隆，且甲○○販賣海洛因毒品次數確實不只1次，其於98年1月
5日應有再販賣2千元海洛因毒品予鄧進隆，而鄧進隆旋於翌日即向甲○○抱怨該海洛因品質不佳至明。是證人鄧進隆證稱97年12月27日向被告甲○○所購買者為白糖云云，不足採信。
㈣被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予證人梁志豪部分：
⒈被告甲○○於犯罪事實欄一之㈤所示時間、地點販賣1千元
之第一級毒品海洛因予證人梁志豪之事實，業據證人梁志豪於警詢中證稱：「（你於98年4月11日12時24分有無持用00
00000000行動電話手機打給0000000000？）有的。（你談話內容？）我是要向綽號「阿昌」之男子以1千元購得海洛因毒品，我是幫朋友綽號叫「康中」男子代購毒品，我沒有吸用。（你有無交易成功？）我打電話後先至臺中市○○路帶綽號叫「康中」男子，後與綽號「阿昌」之男子相約在臺中縣潭子鄉公所前交易。（綽號叫「康中」男子真實身份是否知道？）我不知道。（綽號「阿昌」之男子真實身份為何？是否為指認犯罪嫌疑人紀錄表內第幾號之人？）經我相片指認為編號第2號為綽號阿昌之男子，經警方提供真實姓名為甲○○本人無誤。（0000000000號行動電話平時為何人在使用？）均是我在使用。」等語甚詳（見警卷第113至114頁），核證人梁志豪持用之0000000000號電話於98年4月11日12時24分許與被告持用之0000000000號電話對話中提及「
A（代表梁志豪，下同）:哥，我同事說要拿「1」就好了。等你下山再打給我就好。B（代表被告）：打這支嗎？A:
對。B:好。」等語，有通訊監察譯文在卷可憑（見警卷第11
7頁），足見證人梁志豪前開證詞，應非虛妄，堪以採信。又因被告甲○○平日都在臺中縣潭子鄉公所附近之電動玩具店，證人梁志豪與與甲○○間已有默契在該處見面，故於對話時未提及交易地點等情亦據證人梁志豪於本院審理中結證在卷（見本院卷二第134、135頁），顯見被告甲○○確於
98年4月11日下午12時24分許通話後之同日下午某時，在臺中縣潭子鄉公所附近，交付1千元之海洛因毒品予梁志豪，並向梁志豪收取1千元價金無訛。
⒉被告甲○○雖辯稱：伊沒有販賣海洛因給梁志豪，是梁志豪
打電話請伊幫忙買海洛因後，伊與「阿文」就從潭子鄉公所附近的一番電子遊藝場走了約10幾公尺到潭子鄉公所附近與梁志豪見面，由梁志豪將1千元交給「阿文」，「阿文」將海洛因拿給梁志豪云云（見本院卷二第137頁背面），然此辯解與其於準備程序中辯稱：是梁志豪打電話叫伊帶他去買毒品，伊應該有帶他去向「阿文」的人買，購買的地點不記得了云云不符（見本院卷二第44頁），復與證人梁志豪於本院審理中證稱：當天與伊同事「康中」去在臺中縣潭子鄉公所附近與甲○○及其朋友見面，甲○○的朋友開藍色豐田車到場，甲○○坐在副駕駛座他們都沒有下車，只有打開甲○○座位的窗戶，伊身子探進車子裡，把錢交給甲○○的朋友，他朋友就把海洛因1包交給 伊云云 （見本院卷二第136頁背面），並不相符，顯見被告甲○○前開所辯，應屬卸責之詞，不足採信。
㈤按邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾
遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉；被告甲○○既為智識健全之成年人，且在本案之前即有毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，對此自無不知之理。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。何況第一級毒海洛因取得不易且物稀價昂，苟被告甲○○於有償交付毒品海洛因給上開證人林明煌、林銘倉、鄧進隆及梁志豪之交易過程中，並無利益可圖，此無異謂其係在甘冒被查獲並被移送法辦之風險之情形下，費時費事而平白將第一級毒品海洛因轉讓給並無特殊情誼之人施用，此情顯難認符情理，是被告甲○○買入上開毒品海洛因之價格，應較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再者，販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定其確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案被告甲○○與上開證人間之上開毒品海洛因交易屬有償行為，被告海洛因於接獲上述證人之電話後，費時、費事而與其等另外約定地點交易，倘非有利可圖，被告甲○○應不致願意甘冒刑罰重責而為本案上開犯行，足認被告甲○○主觀上確有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本案被告甲○○以上開情詞否認販賣第一級毒品海洛因，尚難採信。本案事證明確，被告甲○○犯行堪予認定，應予依法論科。
乙、被告何志浩販賣第一級毒品部分：
一、訊據被告何志浩固坦承於犯罪事實欄二所載之時間、地點，交付500元之海洛因毒品予證人林明煌，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：當時綽號「阿文」之人在伊中山路的租處，伊就與林明煌各出資500元，由伊拿1千元向「阿文」購買海洛因，「阿文」給伊1包海洛因，伊就在住處附近約定的路邊將一半的海洛因交給林明煌，伊沒有販賣海洛因給林明煌云云。經查：
㈠被告何志浩在前述時間、地點販賣500元之海洛因毒品予證
人林明煌之事實，業據證人林明煌於警詢中證稱：「（經警方提示於98年2月28日6時39分0000000000與0000000000號通訊譯文中你問「有嗎？一樣阿？你作何解釋？」）我是要向綽號「企鵝」購買毒品海洛因。（住宅電話門號00-00000
000號是否為你本人申裝使用？）是我父親申裝使用。（警方提示指認照片編號幾號為綽號「企鵝」何志浩？）編號4號。（綽號「企鵝」特徵為何？平時是如何連繫？）瘦小。平時我都撥打0000000000與他連繫。」等語（見偵查卷一第
123頁），復於偵查中具結證稱：「（00-00000000號是何人申辦？）我父親。（提示0000000000與0000000000號在98年2月28日早上6時39分的監聽譯文，告以要旨，這是何人與何人的對話？）我與企鵝。35.（通話的目的？）我找企鵝拿海洛因毒品。（本次是跟企鵝拿或是買？）買吧，都是買。（是何人向何人購買？）我跟企鵝買海洛因。（本次購買多少？）500元。（在哪裏交貨？）企鵝住的公寓樓下的路上。（何人出面交付海洛因？）企鵝。（你將錢交給誰？）企鵝。（如何得知企鵝的電話？）好像是阿昌講的。（提示98年4月24日的指認紀錄表，你所稱的企鵝是編號？）編號4。」等語明確（見偵查卷一第134頁），並有林明煌指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（見偵查卷一第128頁），參以證人林明煌與被告何志浩彼此間並無仇隙，為證人林明煌陳明在卷（見本院卷二第161頁），衡情，證人林明煌應無設詞誣攀被告何志浩之理。是證人林明煌於警、偵詢中之證詞，應非虛妄，堪以採信。
⒉再者，證人林明煌於於98年2月28日上午6時29分許，以其
住家0000000000號電話撥打被告何志浩持用之0000000000號行動電話，確有如下對話：「B（代表被告，下同）：喂。
B（代表林明煌，下同）：有嗎。A：你要多少？。B：一樣啊？A：好啦，你來一樣地方啦。A：哪裡。B：7。A：好。」等語（見偵查卷一第126頁之通訊監察譯文），且證人 林銘煌 於本院審理中亦具結證稱：於電話中說「一樣」，就是指500元，伊曾經向何志浩說過伊都是買500元，是在友人介紹伊與何志浩認識時，何志浩問伊拿多少，伊說都拿500，且伊在98年2月28日前已和何志浩見過2次面，都是在相同的地點，電話中何志浩說「你來一樣的地方」、「
7」是指同棟公寓的樓下，何志浩說該棟公寓有7樓，「7」是指該棟公寓，通話完後，伊有在該棟公寓樓下與何志浩見面等語明確（本院卷二第165頁），核與何志浩供稱：98年2月28日通電話之前，伊就知道林明煌要買500元，因林明煌之前有講過，伊在電話中問他要多少，是因為有時候他會增加，看他是不是和以前一樣要500，電話中所說「一樣的地方」是指○○○鄉○○路○段○○號7樓之1，「7」就是7樓，就是那棟公寓，當日通電話後有與林銘煌在該公寓樓下見面等語（見本院卷第166頁背面、第167頁），大致相符，參以證人林明煌於警、偵訊中，被告何志浩並未在場，較無利害關係及人情壓力之考量，其證詞又與事實相符，顯非虛構，應堪採信。足見證人林明煌確於98年2月28日上午6時29分許與被告何志浩聯繫後，於當日交付500元價金予被告何志浩，被告何志浩則交付海洛因1包予林明煌無訛。
⒊雖證人 林志煌 於本院審理中改稱：伊於98年2月28日上午約
5時許即與何志浩通話前1、2個小時先用家中市內電話打0000000000號電話給甲○○，可能甲○○身上沒海洛因，就叫伊打電話去找何志浩，伊與何志浩約見面後，伊問何志浩要去拿嗎，伊要一起合資，何志浩同意合資，伊就拿500元給何志浩，何志浩就獨自離開，伊在原地等了約1個小時，何志浩回來後，就直接拿1包500元份量的海洛因給伊，伊不知道何志浩是如何分海洛因的，伊拿到後就離開云云（見本院卷二第165、166、168頁），然此與被告何志浩於警詢中辯稱：係與林明煌共同集資1千元海洛因後，再與林明煌共同注射云云（見偵查卷一第19頁），及其於本院審理中辯稱：當天通完電話後，在伊公寓樓下見面時，伊先問林銘煌有無500元，他說有，伊就說伊也出500元，由伊出面去找伊朋友拿，林明煌先把500元給伊並在原地等，伊去找朋友拿1包海洛因回來原地後，就在伊的分量倒在發票上，林明煌的份就用那個袋子給他，林明煌看著伊分海洛因，伊是用目視分，沒有用秤子量云云（見本院卷二第167頁背面），均不一致，顯見證人林明煌於本院中改稱合資購買云云，應係迴護被告何志浩之詞，不足採信。
⒊按邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾
遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉；被告何志浩既為智識健全之成年人，且在本案之前即有毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，對此自無不知之理。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。何況第一級毒海洛因取得不易且物稀價昂，苟被告何志浩於有償交付毒品海洛因給證人林明煌之交易過程中，並無利益可圖，此無異謂其係在甘冒被查獲並被移送法辦之風險之情形下，費時費事而平白將第一級毒品海洛因轉讓給並無特殊情誼之人施用，此情顯難認符情理，是被告何志浩買入上開毒品海洛因之價格，應較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再者，販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定其確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案被告甲○○與證人林明煌間之上開毒品海洛因交易屬有償行為，被告海洛因於接獲證人林明煌之電話後，費時、費事而與其另外約定地點交易，倘非有利可圖，被告何志浩應不致願意甘冒刑罰重責而為本案上開犯行，足認被告何志浩主觀上確有營利之意圖甚明。
二、綜上所述，本案被告何志浩以上開情詞否認販賣第一級毒品海洛因，尚難採信。本案事證明確，被告何志浩犯行堪予認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、被告甲○○、何志浩行為後，毒品危害防制條例第4條業經立法院三讀修正通過並經總統於98年5月20日公布，同條例第36條雖規定：本條例自公布後6個月施行，惟該條規定係指87年將肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例時所為規定，與本次無關，是此次修正依中央法規標準法第14條之規定，應自總統公布後3日生效。而修正後毒品危害防制條例第
4條第2項販賣第三級毒品罪之法定本刑有關罰金刑部分已由原處700萬元以下提高為1,000萬元之罰金，比較新舊法自以舊法對行為人較為有利，依刑法第2條第1項從舊從輕原則之規定，自應適用有利於其等之行為時法論罪。
二、核被告甲○○如犯罪事實欄一（即附表一編號1至5）與被告何志浩如犯罪事實欄二之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；其等販賣前持有第一級毒品之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。而檢察官移送併辦部分與本案起訴之犯罪事實欄一之㈠部分，係屬同一事實，本院自應併予審理。又被告甲○○所犯上開5次販賣第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、被告甲○○於83年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以83年度易字第4585號判處有期徒刑7月及臺灣高等法院臺中分院以84年度上訴字第3795號判處有期徒刑5年6月，並經最高法院以86年度臺上字第3574號駁回上訴確定在案後，另於85年間因違反麻醉藥品管理條例及藥事法案件，經本院以85年度易字第766號及85年度易字第2999號各判處有期徒刑10月及1年8月確定，俟經臺灣高等法院臺中分院以86年度聲字第672號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑7年4月確定，於88年8月27日因縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣上開假釋遭撤銷而執行殘刑3年11月15日，於90年3月8日入監執行殘刑，而於93年6月8日縮刑期滿執行完畢；而被告何志浩則於84年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第80號判處有期徒刑11月、6月，應執行刑1年3月及本院以95年度訴字第1656號判處有期徒刑8月、1年1月，應執行刑1年7月確定，且接續上開刑期為執行，嗣因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定而減其刑期二分之一，甫於97年1月27日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷足參，其等前受有期徒刑之執行完畢5年內，各故意再犯本件有期徒刑以上之5罪及1罪，均屬累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（惟其法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重）。
四、次按修正前毒品危害防制條例第17條規定之「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第1475號判決可資參照）。經查，本件被告甲○○於98年4月24日警詢中固供稱其毒品來源為綽號「 楊仔 」及「 江文忠 」等人，然被告甲○○於警方查明後於借詢被告甲○○時，其卻無法明確指認且不願配合帶同警方前往指認相關嫌犯住處而未破獲其毒品來源者等情，有臺中縣警察局清水分局98年12月10日中縣清警字第0980044928號函在卷可憑（見本院卷二第62頁）；另警方於執行本案通訊監察期間即發現上游毒販綽號「 忠仔 」之江文忠男子，並對其所使用之0000000000號電話實施通訊監察並已掌握江文忠之年籍資料，但因江文忠將該電話停用而無法繼續偵辦，俟後經查獲犯嫌何志浩到案，其雖坦承並供稱毒品來源係向上游毒販綽號「阿忠」之江文忠男子所購得等語，但僅能將其供述與之前對江文忠之通訊監察內容做比對，未能進一步偵查江文忠並將之移送地檢署等情，亦有同前清水分局99年2月26日中縣清警字第0990023574號函、本院於98年
1月19日核發之98年度聲監字第000053號通訊監察書及本院電話紀錄在卷可憑（見本院卷二第188至193頁），顯見於被告二人供出之前，江文忠之販賣毒品犯行，早被員警偵辦中，而非係被告二人供出毒品來源，且亦未因此破獲江文忠至明，揆諸前開規定及說明，本院自無從依修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕被告二人所犯販賣第一級毒品罪部分之刑。
五、復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告等販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告甲○○如犯罪事實欄一（即附表一編號1至5）及被告何志浩如犯罪事實欄二之販賣第一級毒品犯行，雖均無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然被告甲○○販賣毒品對象僅有證人林明煌、林銘倉、鄧進隆及梁志豪等4人，販賣之次數雖有5次，然販賣數量僅5小包，犯販賣第一級毒品之所得合計僅為4,500元，而被告何志浩則僅販賣林明煌1人，販賣次數僅1次，且販賣第一級毒品所得僅500元，其等犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定就被告甲○○如犯罪事實欄一（即附表一編號1至5）及被告何志浩就犯罪事實欄二之販賣第一級毒品罪部分各為酌量減輕其刑，並依法先加後減。
六、爰審酌被告二人均有施用毒品之紀錄，己身已受毒品危害，竟未能從中記取教訓，深切體認毒品危害身心健康之鉅，竟再為販賣毒品之犯行，無視海洛因足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕，及其等犯罪之動機、方法、手段，販賣毒品之次數、所生危害及犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告甲○○部分定其應執行之刑。
七、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其
供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收。（最高法院97年度臺上697號判決參照）。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院89年度臺上字第1244號、91年度臺上字第2419號、96年度臺上字第2331號、第5551號、95年度臺上字第6051號判決意旨參照）。
㈡查未扣案價值5、6千元之不明廠牌行動電話機具1支、原
插入其內使用之扣案0000000000門號SIM卡1枚（即附表二編號1之SIM卡），均係被告甲○○所購買申辦，供其連絡附表一編號1、2、4所示買受人所用之物，而被告甲○○將該0000000000門號SIM卡交予證人侯淑芬保管而為警察查扣等情，業經被告甲○○於本院審理中及侯淑芬於警詢中陳明在卷（見本院卷第231頁背面、警卷第132頁），並有該門號申請人資料表在卷可憑（見本院卷一第77頁），是上開不明廠牌行動電話機具1支應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告如附表一編號1、2、4所示罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收，應追徵其價額；而該扣案0000000000門號SIM卡1枚則應依同條例第19條第1項之規定沒收。又扣案摩托羅拉廠牌行動電話機具1支（即附表二編號2之物），亦係被告甲○○所有，用以連絡附表一編號3、5所示之買受人使用，惟其內所含0000000000門號SIM卡並非被告所有，有該門號申設人資料在卷可稽（本院卷二第251頁），且經被告甲○○供述明確，復無證據證明被告甲○○係向該門號申設人購得該SIM卡，是此門號SIM卡自不得宣告沒收，惟該摩托羅拉廠牌行動電話機具1支既為被告所有，且作為如附表一編號3、5販賣毒品使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告甲○○如附表一編號3、5所示罪刑項下諭知沒收附表二編號1之摩托羅拉廠牌行動電話1支。再者，扣案之SAMSUNG廠牌行動電話機具1支（本院保管字第1885號，見本院卷第249頁），係被告何志浩所有供作連絡買受人林明煌所用之物，業經被告何志浩陳明在卷（見本院卷二第231頁），應依同條例第19條第1項之規定，於被告何志浩所犯罪刑項下諭知沒收；至該行動電話內之0000000000門號SIM卡，係案外人 林博正 所申設，有該門號申設人資料在卷可稽（見本院卷一第77頁），係他人借予被告何志浩使用，亦經被告何志浩供述明確（見本院卷二第231頁），復無證據證明被告何志浩係向該門號申設人購得或受贈該SIM卡，是此門號SIM卡自不得宣告沒收。
㈢又被告甲○○以附表一編號1至5（即犯罪事實欄一之㈠至
㈤所示之對價，分別販賣毒品予證人林明煌、林銘倉、鄧進
隆及梁志豪，並向其等收取同額之對價，業如前述，除於98年4月24日與證人林銘倉甫銀貨兩訖，即為警查獲，並扣得現金1萬5,500元，而得認扣案現金中之500元（即附表二編號3之現金），應依同條例第19條第1項於被告甲○○於附表一編號3所示罪刑項下諭知沒收外，其餘4次販賣之所得總計4千元（計算式：500＋500＋2000＋1000＝4000），雖未扣案（按並無證據證明被告甲○○被查扣之剩餘1萬5千元含有此4次之販毒所得），惟然無證據足認已不存在，且為被告甲○○因犯罪所得之財物，應依同條例第19條第1項之規定，應於被告甲○○如附表一編號1、2、4、5所示各罪刑項下各諭知該次販毒所得應沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告甲○○財產抵償之。另被告何志浩以500元之價格販賣毒品予證人林明煌，並向其收取同額之對價，業如前述，此販毒所得金額雖未扣案，惟亦然無證據足認已不存在，且為被告何志浩因犯罪所得之財物，應依同條例第19條第1項之規定，於被告 何智浩 所犯罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。
㈢再扣案分裝袋一批，計有39個，業經本院當庭勘驗無訛（見
本院卷第229頁），為被告甲○○所有，且係預備供本件各次販賣毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，應於被告甲○○如附表一所示各罪刑項下宣告沒收。又被告甲○○為警查獲經採集其尿液送驗結果，確含有嗎啡陽性反應，有臺中縣警察局清水分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心尿液檢驗報告在卷可憑（見偵查卷一第155、156頁），參以於98年4月
24日在被告甲○○上址住處查扣之海洛因毒品（詳附表三編號1）與當日證人林銘倉甫向被告甲○○購得之500元海洛因毒品（詳附表三編號2）之重量不同，有附表三所示之鑑驗報告可憑，足見被告甲○○辯稱被查扣之附表三所示海洛因毒品係供自己施用之物，應可採信，是此海洛因毒品與本案販賣海洛因犯行無涉，爰不於本案諭知沒收銷燬。另自證人林銘倉身上所起出之第一級毒品海洛因1包（詳附表三編號2），已因被告甲○○販賣而交付給林銘倉，不在被告甲○○持有中，且係證人林銘倉涉嫌施用毒品犯行之扣案物，並於被告林銘倉所犯施用毒品案件中諭知銷燬在案，有搜索扣押筆錄及本院98年度訴字第2368號判決附卷 可佐 （見偵查卷一第79至81頁、第252頁），故不於本案中諭知沒收銷燬。而被告甲○○所有之現金1萬5,500元，除其中500元為販賣毒品予證人林銘倉之所得，應予沒收，業如前述外，剩餘1萬5千元部分（即附表三編號3），不能證明為被告甲○○其餘各次之犯罪所得，自無從宣告沒收。末查，扣案被告甲○○所有之附表三所示之注射針筒11支及在被告何志浩上址住處查扣之 楊永彰 威寶旺卡申請本1本、0000000000門號及亞太、威寶電信申請書與收據共3紙、與侯淑芬處扣得之行動電話機具1支（不含其內0000000000門號SIM卡），均非被告甲○○、何智浩本案販賣毒品所用之物且與本案無直接必要關連；至0000000000號及00000000000號SIM卡各1枚，並無證據證明係被告甲○○、何志浩向該門號申設人所購得，已如前述，自不得視為被告所有，爰不為沒收之宣告，併此敘明。
丙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告甲○○於98年4月10日上午，以其使用0000000000號行動電話與證人林明煌使用之0000000000號電話連絡，並以500元之代價，販賣第一級毒品海洛因予林明煌，於同日，由甲○○親自前往臺中縣○○鄉○○路附近，交付毒品予林明煌（按公訴人雖於本院最後審理期日當庭將此部分犯罪時間之98年4月10日更正為98年4月7日晚間6時55分許，然依公訴人於偵查並未對被告98年4月7日之販賣毒品罪嫌訊問證人林明煌及被告甲○○，而係對98年4月
10日之交易行為訊問之，且公訴人及指定辯護人亦均係針對此犯行詰問證人林明煌，況被告甲○○於98年4月7日這次係使用0000000000號行動電話與林明煌前述室內電話聯繫，可見公訴人確係對被告甲○○98年4月10日上午之販賣毒品海洛因犯行提起公訴，並無誤認情形，公訴人認係時間誤載而予更正，恐係誤會，附此敘明）；而被告何志浩於98年
2月11日前約1星期內，以1000元代價，販賣第一級毒品海洛因予吳柏憲，且於同日，由何志浩親自在其位於臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷○弄○○號住處附近，交付毒品予吳柏憲並收取價金。因認被告甲○○、何志浩此部分所為各係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。
又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。又依最高法院96年度臺上字第1029號判決要旨：「施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之」，可見法院尚不得在無直接關聯性之補強證據情形下，即單憑購買毒品施用者之單一指訴，遽論被告販賣毒品之罪責。
參、公訴人認被告甲○○及何志浩另涉上開犯行，係以證人林明煌於偵查中證述曾於98年4月10日向被告甲○○購買500元之海洛因毒品及證人吳柏憲於偵查中證述曾於上開時地向被告何志浩購買500元之海洛因毒品等語為其主要論據。訊據被告甲○○、何志浩均堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告何志浩辯稱：伊沒有販賣海洛因給吳柏憲，雖然林銘煌時常去找伊，但已不記得98年4月10日那天有無與林明煌見面等語；被告何志浩則辯稱：伊於98年2月初與吳柏憲各出1千元向綽號「阿文」的男子購買海洛因，是由伊出面購買，買到之後再平分等語。經查：
一、證人林明煌固於偵查中具結證稱：伊最近一次於98年4月10日，在臺中縣潭子鄉的朋友家中，以將海洛因摻入針筒注射之方式施用，這次施用的海洛因毒品是於98年4月10日上午，以0000000000號電話與甲○○的0000000000號電話連絡後，向甲○○購買500元云云（見偵查卷一第132頁），然於本院審理中先證稱：伊有打電話給甲○○，因97年4月10日這次時間較接近才記得等語（見本院卷二第162頁），嗣經本院提示其以上述住家電話與被告甲○○持用之0000000000號電話於98年4月7日晚間6時55分許之通訊監察譯文則改稱：此通電話內容，是伊問甲○○可不可以去他那裡，叫他幫我拿海洛因，當天伊與甲○○見面後，伊拿500元給他，甲○○叫伊在那邊等一下，隔約半個多小時甲○○回來，就拿海洛因給伊，見面地點是潭子鄉靠甲○○住處的路邊云云（見本院卷二第164頁背面），是證人林明煌於98年4月10日上午某時，有無以其上述住家電話與被告甲○○所有之0000000000號電話聯絡購買海洛因毒品，已非無疑。再參以上開0000000000號電話於98年4月10日當天均無與000000000000號電話通話之紀錄，此有上開0986電話雙向通聯紀錄在卷可稽（見本院卷一第173頁背面），足見證人林明煌前開證詞，應係記億混淆而證述錯誤，要難採信。是被告甲○○此部分犯行，既無證據證明，即難為其有罪之認定。
二、又證人吳柏憲於98年2月11日警詢中證稱：伊自98年1月中旬起至98年2月初止，共向何志浩購買6次海洛因毒品，每次購買金額均為1千元，地點都在臺中縣○○鄉○○路○段○○號7樓他家處購買，伊都是以公共電話撥打何志浩持用手機號碼0000000000號電話連絡云云（見偵查卷一第139至14
0頁）；後於偵查中經具結仍為相同之證述（見偵查卷一第
144頁），嗣於本院審理具結證稱：伊沒有向何志浩買過海洛因，伊於偵查中是作偽證等語（見本院卷二第169頁），顯見證人吳柏憲前後證詞明顯不一，是否真實，已非無疑。復且，公訴人所指被告何志浩涉犯上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，除證人吳柏憲之前開證詞外，並無相關監聽譯文或其他積極證據足以補強證人吳柏憲所言之真實性。尚難僅憑證人吳柏憲前後不一之瑕疵證詞，為認定被告何志浩有此部分販賣海洛因罪嫌之佐證，是應認就此部分販賣海洛因罪嫌，舉證尚有不足，尚難認定被告何志浩有為此部分販賣海洛因之犯行。
三、綜上所述，證人林明煌、吳柏憲之上述證詞均不足以證明被告有公訴人此部分所指之犯行。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足以補強上開2位證人此部分之證述，依罪疑惟最有利於被告認定之原則，應認公訴意旨關於被告二人此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，均屬不能證明被告犯罪，自應就此部分另為被告無罪之諭知。
四、至證人林明煌、林銘倉、鄧進隆、梁志豪於審判中及證人吳柏憲於偵查中分別經審判長及檢察官告以證人具結之義務及偽證罪之處罰，並命其朗讀結文後具結，又在詰問前告知如因恐自己陳述有使自己或親屬有遭受刑事訴追之危險者，得拒絕證言後，竟仍為上開不實之證述（即證人林明煌證稱被告甲○○、何志浩未曾販售海洛因毒品，證人林銘倉、鄧進隆、梁志豪等3人證稱被告甲○○未販賣其等海洛因毒品，證人吳柏憲於偵查中證稱有向何志浩購買海洛因之事實），則其等該行為涉犯刑法第168之偽證罪嫌，宜由檢察官另案偵查起訴，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳信郎到庭執行職務。
中華民國99年4月26日
刑事第十五庭審判長法官江奇峰
法官郭書豪法官廖純卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官柳寶倫中華民國99年4月26日附表一：被告甲○○販賣第一級毒品部分┌─┬───┬────┬──────────────┬──────────────────┐│編│行為人│販賣對象│販賣時間、方式及所得│所犯罪名、應處之刑及從刑││號│││││├─┼───┼────┼──────────────┼──────────────────┤│1│甲○○│林明煌│詳犯罪事實欄一之㈠、所得新臺│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││││幣伍佰元│刑拾陸年捌月；未扣案之販毒所得新臺幣││││││伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，││││││以其財產抵償之；未扣案之不明廠牌行動││││││電話機具壹支沒收之，如全部或一部不能││││││沒收時，應追徵其價額；扣案附表二編號││││││1、4所示之物，均沒收。│├─┼───┼────┼──────────────┼──────────────────┤│2│甲○○│林明煌│詳犯罪事實欄一之㈡、所得新臺│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││││幣伍佰元│刑拾陸年捌月；未扣案之販毒所得新臺幣││││││伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時││││││，以其財產抵償之；未扣案之不明廠牌行││││││動電話（含0000000000門號SIM卡）壹支││││││沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追││││││徵其價額；扣案附表二編號1、4所示之││││││物，均沒收。│├─┼───┼────┼──────────────┼──────────────────┤│3│甲○○│林明煌│詳犯罪事實欄一之㈢、所得新臺│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││││幣伍佰元│刑拾陸年捌月；扣案附表二編號2、3、││││││4所示之物，均沒收。│├─┼───┼────┼──────────────┼──────────────────┤│4│甲○○│鄧進隆│詳犯罪事實欄一之㈣、所得新臺│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││││幣貳仟元│刑拾柒年陸月；未扣案之販毒所得新臺幣││││││貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，││││││以其財產抵償之；未扣案之不明廠牌行動││││││電話機具壹支沒收之，如全部或一部不能││││││沒收時，應追徵其價額；扣案附表二編號││││││1、4所示之物，均沒收。│├─┼───┼────┼──────────────┼──────────────────┤│5│甲○○│梁志豪│詳犯罪事實欄一之㈤、所得新臺│甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││││幣壹仟元│刑拾柒年；未扣案之販毒所得新臺幣壹仟││││││元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以││││││其財產抵償之；扣案附表二編號2、4所││││││示之物，均沒收。│└─┴───┴────┴──────────────┴──────────────────┘
附表二：（應沒收之扣案物--被告甲○○部分）┌──┬────────────────────────┐│編號│品名及數量│├──┼────────────────────────┤│1│0000000000門號SIM卡壹枚（自保管人侯淑芬處查扣）│├──┼────────────────────────┤│2│摩托羅拉行動電話機具壹支（不含門號SIM卡）│├──┼────────────────────────┤│3│現金新臺幣伍百元│├──┼────────────────────────┤│4│分裝袋壹批（計有參拾玖個）│└──┴────────────────────────┘附表三：（其他扣案物）┌──┬────────────────────────┬─────┐│編號│品名及數量│備註│├──┼────────────────────────┼─────┤│1│①第一級毒品海洛因1包（送驗淨重0.0462公克，驗餘│自甲○○處│││淨重0.0410公克）（行政院衛生署草屯療養院98年5│查扣│││月4日草療鑑字第0980400242號鑑定書，見本院卷二││││第104頁）││││②現金新臺幣1萬5千元││││③注射針筒11支││││④0000000000門號SIM卡1枚││├──┼────────────────────────┼─────┤│2│第一級毒品海洛因1包（送驗淨重0.0626公克，驗餘淨│自林銘倉身│││重0.0549公克）（行政院衛生署草屯療養院98年5月4日│上起出│││草療鑑字第0980400243號鑑定書，見偵查卷一第160頁││││）││├──┼────────────────────────┼─────┤│3│①000000000、亞太及威寶電信申請書與收據計3紙│自何志浩處│││②威寶旺卡申請本1本│查扣│││③0000000000門號SIM卡1枚││├──┼────────────────────────┼─────┤│4│行動電話機具1支（不包括門號SIM卡)│自侯淑芬處││││查扣│├──┼────────────────────────┼─────┤│5│行動電話機具1支（含0000000000門號SIM卡)│自賴玫娟處││││查扣│├──┼────────────────────────┼─────┤│6│行動電話機具一支（含0000000000門號SIM卡）│自梁志豪處││││查扣│└──┴────────────────────────┴─────┘附錄論罪科刑法條：
修正後毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。