裁判字號：最高法院102年台上字第2145號刑事判決
裁判日期：民國102年05月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二一四五號上訴人 林東霖 選任辯護人 陳觀民 律師
金學坪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年二月十九日第二審判決（一○一年度上訴字第一六九八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已更名為台灣新北地方法院檢察署〉一○○年度偵字第一三六○三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、販賣第二級毒品既未遂部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林東霖有其事實欄一之㈠、㈡所載販賣第二級毒品搖頭丸、MDMA、第三級毒品愷他命既、未遂等犯行。因而撤銷第一審關於上訴人此部分之科刑判決，就事實欄一之㈡並變更檢察官之起訴法條，均依想像競合犯之關係，改判分別從一重論上訴人以販賣第二級毒品既、未遂各一罪，均累犯，既遂部分依刑法第五十九條規定酌減其刑，未遂部分依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第二十五條第二項遞減其刑後，分別處有期徒刑四年四月、四年，併各諭知相關沒收之從刑；就主刑部分，與下述持有純質淨重二十公克以上之愷他命罪，合併定應執行之刑有期徒刑六年（另關於第一審附表一編號三至六所示改判諭知無罪部分，未據檢察官提起上訴已確定）。已分別詳敘所憑證據及認定之理由；對於上訴人所為伊並無營利意圖之辯解何以不足採，亦均在理由內詳予指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。
上訴人上訴意旨略稱：（一）、原判決附表（下稱附表）二編號
9之A3、A4、A5藥錠並未驗出MDMA成分，且A3藥錠上亦壓印有「法拉利」之圖樣，證人 陳松傑 於第一審審理時曾證稱：「（民國一○○年一月二十六日、一月三十日、二月七日這三次都拿『法拉利』？）對。我跟他交換的那次是什麼我忘記了」，準此，上訴人於一○一年一月二十六日及三十日究有無販賣含有MDMA成分之藥錠予陳松傑，自有再予傳訊之必要，乃原判決未察，竟以該證人無再行傳喚之必要而駁回調查證據之聲請，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）、第一審法院將原判決附表一、四通訊監察音軌送請鑑定結果，為「無法判斷」。此鑑定何以不足據以有利於上訴人之認定，原判決未予說明，洵有欠當。（三）、附表二編號3至8所示之MDMA及愷他命係上訴人基於供自己及家人食用之意思所購買，並非以營利為目的，原判決既認MDMA及愷他命分別經列為第二、三級毒品管制，取得不易，惟卻又認上訴人並無一次購入大量MDMA及愷他命之必要，其所載理由顯有前後矛盾之不妥等語。
惟查：（一）、證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑上訴人於警詢、偵查及法院審理時之部分自白，證人陳松傑、 鄧玉玲 分別於警詢、偵訊及第一審審理時所為不利於上訴人之證述，佐以如附表一所示之通訊監察譯文內容、台灣板橋地方法院（已更名為台灣新北地方法院，下同）一○○年度聲監字第二五號、一○○年度聲監續字第一二六號通訊監察書、上訴人持用門號0000000000與陳松傑使用門號0000000000行動電話間監聽通話譯文紀錄表、上訴人一○○年十月二十六日刑事聲請狀、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）一○○年十月五日刑鑑字第0000000000號、一○○年十一月二十一日刑鑑字第0000000000號鑑定書附件上訴人譜圖分析結果一覽表、聲譜圖、語音鑑定結論標準、一○○年六月十五日刑鑑字第0000000000號鑑定書、新北市政府警察局刑事警察大隊一○一年二月六日新北警刑六字第0000000000號函、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、台灣板橋地方法院一○○年度聲搜字第一一一九號搜索票、自願受搜索同意書、現場搜索照片、扣案如附表二編號3至8所示之物、台北市政府警察局刑事警察大隊一○○年六月八日新北警刑六字第0000000000號函及附件該隊偵辦毒品案件尿液代碼表、台灣檢驗科技股份有限公司一○○年五月二十五日UL/2011/00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號濫用藥物檢驗報告等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有上揭販賣搖頭丸、MDMA、愷他命以牟利之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷證所為判斷之適法職權行使。（二）、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減分量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱伊或係原價轉讓或係供己及親人施用，無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之分量，而從中賺取差價牟利無疑。原判決依陳松傑所證：上訴人販售毒品方式，除毒品價額固定外，並須達一定數量方才同意為販售等情，因認上訴人售賣上開毒品，既屬有償行為，且須達一定數量始願販售，顯非單純調貨交付予施用毒品者，而有從中賺取差價或量差牟利之意圖灼明，何況其所辯係供伊自己、妻 高氏貝 、鄧玉玲、 鄧秋娟 等多人施用云云。經採渠等尿送驗結果，就MDMA部分，僅鄧玉玲之尿液呈MDMA陽性反應；愷他命部分，除高氏貝之尿液為陰性反應外，固均為陽性反應，然依鄧玉玲所供其毒品並非來自上訴人。而上訴人本次（即事實欄一之㈡）經查獲愷他命數量質純淨重約為137.24公克，以一般施用者施用每次愷他命最高劑量三○○毫克計算，上訴人購入之愷他命量約可使用多達四百五十七次。且上訴人遭查扣時之毒品大部分均係大包裝、高純度，與一般常見之施用毒品者均係以小包裝、低純度購入可供自己施用一次至數次之情節迥異。上訴人一次購入可供施用數百次以上之愷他命，未合常情。原判決認其主觀上有營利之意圖，不違經驗法則，難謂其為違法。（三）、依上訴人於警詢、偵查中自承：門號0000000000為伊從一○○年開始使用迄今，為「（綽號）簡先生」交付使用，及其於原審審理時未就通聯內容為爭執，且其辯護人亦於第一審具狀表示：上訴人已承認有與陳松傑使用門號0000000000為通話等情；而陳松傑亦供承附表一所示之通聯，為其與毒品出賣者間之通聯內容無誤。足見附表一所示之通訊監察譯文對話內容，確為上訴人與陳松傑間之通話；至第一審雖將附表一、四所示之通訊監察音軌送刑事警察局為鑑定，該局以聆聽結果無法分辨異同，結論「無法判斷」。然以鑑定書後附之〈語音鑑定結論標準〉所載，結論標準共有「相符」、「極相似」、「相似」、「無法判斷」、「不相似」、「極不相似」、「不相符」等，而「無法判斷」之結論標準係指「比對的結果介在『相似』與『不相似』之間，或由於語音樣本受到不同因素影響，使得鑑定人員認為無法做出有意義的決定時，便須下此結論。另外當聆聽比對法與聲譜圖分析法所得的結果相反時，亦同」，因認該「無法判斷」之鑑定結果，並非認定該語音非出於上訴人，僅因語音樣本致使鑑定人員認無法做出決定，自難據為有利於上訴人之認定，已於理由內詳加論敘說明，核其論斷與證據法則無違。上訴意旨㈡徒憑己意，謂原判決對於上揭有利之證據未予審酌及說明云云，顯與卷證資料內容不符，自非適法之第三審上訴理由。（四）、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，或僅枝節性問題，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權為無益之調查，並無違法之可言。本件陳松傑於警詢、偵查中已明確證稱：「（代號）比賽飛鴿」即指搖頭丸種類；又依陳松傑於附表一編號2換得、購入共十顆之藥錠後，均未再向上訴人抱怨無藥效，且其於偵查及第一審審理時亦未為該批藥無藥效之證述等；再參之本件扣案藥錠中，附表二編號8中A2上壓印有「鴿子」圖樣，其交易代號即與「飛鴿」相符，且因其內含者係MDMA，藥效亦與搖頭丸相同，可認上訴人一○○年一月三十日交付之藥錠即係與A2「飛鴿」相同配方之藥錠，而為內含MDMA之藥錠。況陳松傑於第一審審理中已結證稱：「（一○○年一月二十六日、同年月三十日、二月七日，這三次都是拿法拉利？）對。我跟他交換的那次（即一○○年一月三十日）是什麼我忘記了」，是陳松傑就該日取得者已為遺忘，但以「交換」之情節以推（倘為相同藥錠何需互換），及其後亦無未具藥效之抱怨，足認互換後陳松傑實際取得者顯應非如同前次內含對氯安非他命之壓印「法拉利」、「福斯」標誌藥錠，而係藥效更為加強之MDMA。是原判決已於理由詳敘上訴人請求詰問陳松傑等人並無必要之理由，復不採上訴人之辯解，已如上述，原審以本件事證已明，未再為無益之調查，自亦不得指為違法。（五）、其餘上訴意旨，均未依據卷內資料為原判決具體違背法令之指摘，徒憑己見仍執陳詞，漫指原判決不當，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。按之首揭說明，渠此部分之上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。
二、持有純質淨重二十公克以上之愷他命部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件原判決認定上訴人有其事實欄一之㈢所載持有純質淨重二十公克以上之愷他命犯行。因而撤銷第一審關於上訴人此部分之科刑判決，變更檢察官之起訴法條，改判仍論上訴人以持有純質淨重二十公克以上之愷他命罪，累犯，處有期徒刑三年二月，並諭知相關沒收之從刑。上訴人不服，於一○二年三月六日具狀提起上訴，並未就此部分犯行敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○二年五月二十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林恆吉法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年五月三十一日
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