裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第921號民事判決
裁判日期：民國105年07月21日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高雄地方法院民事判決105年度訴字第921號原告 潘美蓉 訴訟代理人 林瑋庭 律師被告 黃義勇
陸世玉 上一人訴訟代理人 李榮唐 律師上列當事人間確認抵押權不存在事件，經本院於民國105年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間就坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地，及其上同段九八建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○號建物，於民國一０三年三月十七日以仁專字第００三一八０號設定登記，擔保債權總金額新臺幣伍佰萬元之普通抵押權，其所擔保之債權不存在。
被告陸世玉應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告陸世玉經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：伊與被告黃義勇前因消費借貸款項爭議，於民國
104年7月20日在本院成立調解（案號為本院104年度移調字第57號），黃義勇願給付伊新台幣（下同）536萬元（下稱系爭債權），嗣因黃義勇未依上開調解筆錄內容為給付，伊遂聲請本院強制執行黃義勇所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地及其上同段98建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○路○○號）（權利範圍均為全部，下合稱系爭房地）。詎伊於104年9月29日查調系爭房地之登記謄本後，發現黃義勇竟於103年3月17日將系爭房地共同為被告陸世玉設定擔保債權總金額500萬元之第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權），謄本登載擔保債權種類及範圍為「102年12月30日借款」（下稱系爭抵押債權），此舉顯影響伊日後受償權利。而黃義勇積欠伊借款未償，衡諸陸世玉之經濟狀況亦無資金足以借予黃義勇，顯見被告間並無系爭抵押債權存在，系爭抵押權僅係為規避債務而虛偽設定，依民法第87條第1項前段規定自屬無效，且既無擔保債權存在，系爭抵押權亦失所附麗。 爰先位 訴請確認系爭抵押權所擔保債權不存在，並依民法第242條規定，以自己之名義代位黃義勇行使民法第767條第1項中段之所有權妨害除去請求權、第113條之回復原狀請求權，請求陸世玉塗銷系爭抵押權登記。縱被告二人確於102年12月30日訂立金錢消費借貸契約，惟被告間設定系爭抵押權之行為晚於借貸債權成立時點，參照最高法院51年台上字第3528號民事判例意旨，被告設定系爭抵押權之行為係屬無償行為，且致伊之債權無法足額受償，有害伊之債權，原告自得備位依民法第244條第1、4條規定，訴請撤銷被告間設定系爭抵押權之行為，並請求陸世玉塗銷系爭抵押權登記。並聲明：㈠先位聲明：⑴確認被告間就系爭房地經仁武地政事務所以仁專字第003180號收件而於103年
3月17日登記之第二順位普通抵押權所擔保之債權不存在。⑵被告陸世玉應將上開普通抵押權登記予以塗銷。㈡備位聲明：⑴被告間就爭房地於103年3月17日登記之系爭抵押權設定行為應予撤銷。⑵被告陸世玉應將上開普通抵押權登記予以塗銷。
三、被告則以：㈠黃義勇部分：伊與陸世玉的先生是朋友，因為他有經濟上之
問題，故將系爭房地借名登記在伊名下，因為他怕伊賣掉，為保障他權益，才設定系爭抵押權予陸世玉等語。
㈡陸世玉部分：系爭抵押權已為設定登記，原告主張被告間就
系爭抵押權登記為通謀虛偽意思表示，應由原告負舉證責任。另僅憑負債與抵押權之登記先後，並無法證明係無償之設定行為等語。
㈢均聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠原告與黃義勇、訴外人 潘美慧 （下稱黃義勇等2人）於104
年7月20日在本院成立調解（案號為本院104年度移調字第57號），黃義勇等2人願連帶給付原告536萬元。
㈡黃義勇將系爭房地於103年3月17日為陸世玉設定500萬元之普通抵押權為登記原因，完成登記。
五、本件爭點：㈠被告間之系爭抵押權所擔保債權是否存在？原告訴請確認該
擔保債權不存在是否有理？原告代位黃義勇請求陸世玉塗銷系爭抵押權登記，是否有理？㈡如有前項抵押權擔保債權存在，被告間設定登記系爭抵押權
，是否屬無償行為且有害原告債權，而應予撤銷？原告請求陸世玉塗銷系爭抵押權登記，是否有理？
六、本院之判斷：㈠被告間之系爭抵押權所擔保債權是否存在？原告訴請確認該
擔保債權不存在是否有理？原告代位黃義勇請求陸世玉塗銷系爭抵押權登記，是否有理？⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依上開說明，仍應由抵押權人負舉證責任，最高法院103年度台上字第
393號判決採此見解，而塗銷抵押權之訴，當事人主張抵押權擔保債權不存在者，其本質與此相同，自應採同一見解。又稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。修正前民法第474條定有明文。是消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明，最高法院79年度台上字第2722號判決持此見解。
⒉查被告間並無500萬元借款債權存在之事實，已據黃義勇
所自認（見本院卷第59頁），而陸世玉亦未舉證證明系爭抵押債權存在，應認原告主張被告間之系爭500萬元抵押債權不存在，為可採信。是原告請求確認被告間之系爭抵押債權不存在，即屬有據，應予准許。
⒊復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人
怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條前段分別定有明文。次按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院
103年度台上字第393號判決意旨參照）。依前所述，系爭抵押權所擔保之消費借貸債權並不存在，則依前揭民法第767條1項中段規定及判決意旨，系爭抵押權之債務人即黃義勇自得請求陸世玉塗銷系爭抵押權設定登記，惟黃義勇迄今均未為之，足認其確有怠於行使上開塗銷登記請求權之情事。故原告為保全系爭債權，依民法第242條前段規定，代位黃義勇請求陸世玉塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。
㈡原告先位請求既為有理由，即無庸再就備位之訴部分為審酌。
七、綜上所述，原告先位聲明請求確認系爭抵押權所擔保之500萬元債權不存在，並依民法第242條前段、第767條第1項中段規定代位行使黃義勇之權利，請求陸世玉塗銷系爭抵押權之設定登記，均為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國105年7月21日
民事第七庭法官郭佳瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年7月21日
書記官陳莉庭