裁判字號：臺灣彰化地方法院105年審簡字第58號刑事判決
裁判日期：民國105年03月09日
裁判案由：違反藥事法
臺灣彰化地方法院刑事簡易判決105年度審簡字第58號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告黃鈞奕選任辯護人李明海律師
梁雨安律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第7442號），本院依通常程序訊問被告（原案號：105年度審訴字第69號），經被告自白犯罪，逕以簡易判決處刑如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑貳月。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣参萬元。扣案愷他命吸管壹支（毛重零點柒柒公克）、愷他命殘渣袋壹個，均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：
(一)甲○○明知愷他命（學名Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例規定之第三級毒品；且衛福部准核准針劑型態之愷他命作為麻醉藥品使用，未曾允許藥丸、粉末型態之愷他命製造販售。國內製造之藥丸、粉末型態愷他命，均為非法，且為藥事法所規定之偽藥，不得非法轉讓。竟仍基於轉讓愷他命之犯意，於民國104年7月26日21時許，與女友 顏菀廷 聯絡後，於當日22時許，兩人在彰化縣○○鄉○○路○○○號「好萊屋汽車旅館」外的便利商店見面。之後，兩人旋即進入該汽車旅館第102號房休息。甲○○在房間內，取出數量不詳之愷他命，與咖啡混合沖泡後，由甲○○及顏菀廷兩人飲用助興。甲○○以此方式，轉讓數量不詳之愷他命供顏菀廷施用。
(二)嗣於當日晚間10時10分許，員警接獲線報，表示某位男子駕駛車牌號碼000-0000號自小客車進入汽車旅館內施用毒品。員警乃於同日晚間10時30分許，前往臨檢，由汽車旅館服務人員開啟鐵捲門，並在甲○○休息的房間內，查獲愷他命殘渣袋1包，另在甲○○所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車內，查扣1支裝有愷他命的塑膠管（毛重0.77公克）。
二、認定事實之證據：
(一)被告於本院準備程序中為認罪之表示。
(二)證人顏菀廷於警詢、偵訊中之供述。
(三)彰化縣警察局臨檢紀錄表1紙。
(四)彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（代號C139），證明被告於104年7月27日0時25分採尿，並送臺灣檢驗科技股份有限公司－高雄實驗室檢驗，確定有「Ketamine類（愷他命）」陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2015/00000000）可證。
(五)彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（代號140），證明顏菀廷於104年7月27日0時15分採尿，並送臺灣檢驗科技股份有限公司－高雄實驗室檢驗，確定有「Ketamine類（愷他命）」陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2015/00000000）可證。
(六)蒐證照片5張。
(七)扣案之愷他命殘渣袋1個、裝有愷他命之塑膠管1支。
(八)本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑：
(一)按愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第3級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，此有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛福部核准登記之愷他命製劑，僅注射針劑型態。茲查，本案被告所轉讓予證人顏菀廷所施用之愷他命係粉末狀，並以摻入咖啡內沖泡後喝入體內之方式施用，而非注射針劑，業據被告及證人顏菀廷供陳明確，自非屬合法製造之藥物。而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，本件被告轉讓之愷他命既無其他積極證據足認係國外輸入，堪認應屬國內違法製造之偽藥無訛。
(二)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查藥事法第83條業於104年12月2日修正公布，並自同月4日施行，而修正前藥事法第83條第1項係規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。」；修正後藥事法第83條則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。
」，是修正後藥事法第83條第1項、第2項、第3項之法定刑均已提高罰金刑上限，經比較上開修正前後之規定，以被告行為時即修正前之法律規定較有利於被告，因而此部分依刑法第2條第1項前段，自應適用修正前之藥事法第83條規定論處。
(三)另查毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係；然因藥事法第83條第1項為後法，且毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金；另93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科新臺幣500萬元以下罰金；縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定或係成年人轉讓予未成年人（毒品危害防制條例第9條），而加重其刑至2分之1之標準，兩者相較，藥事法仍為後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）【藥事法第83條第1項於上開決議、判決後雖經修正，但修正部分尚無礙該等決議、判決之繼續適用】。
(四)是核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告上揭轉讓偽藥愷他命之犯行，因無證據足證其所轉讓之愷他命數量逾淨重20公克，則其持有第三級毒品之行為，自不在毒品危害防制條例處罰之範圍。至藥事法並無處罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯罪，是被告轉讓愷他命而持有該偽藥之間，並無因吸收而不另論罪之關係。
(五)爰審酌：被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，竟為在汽車旅館助興，率將愷他命無償提供予當時之女友顏菀廷施用，恐致女友染上毒癮，應值非難；惟考量被告於本院審理時能供認犯行，尚見悔意之犯罪後態度，暨考量被告自陳已離婚，有三名未成年子女，目前擔任勞工安全衛生管理主管之家庭經濟狀況，及被告犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
(六)按第三、四級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院99年度台上字第2733號刑事判決意旨參照）。查本件扣案之愷他命吸管1支（毛重0.77公克）、愷他命殘渣袋1個，為本件被告轉讓毒品後所剩餘之毒品，因被告轉讓上開愷他命毒品予顏菀廷之犯行，應論以轉讓偽藥罪，則上開毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，予以宣告沒收。
(七)末按，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，素行尚稱良好，審及其有正當工作，且被告於準備程序中認罪，並表示事後已遭顏菀廷電話及網路封鎖，未再與其來往，被告經此教訓，當知警惕，故信無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑2年，以啟自新；併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應向公庫支付新臺幣30,000元，以促其自惕。
四、適用法條：
(一)刑事訴訟法第449條第2項、第299條第1項前段、第454條第1項。
(二)修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第4款。
中華民國105年3月9日
刑事第七庭法官葉明松以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，表明上訴理由，向本院提起上訴狀（須附繕本）。
中華民國105年3月9日
書記官蕭雅馨附錄本案論罪科刑法條全文：
（104年12月2日修正前）藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第20條本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：
一、未經核准，擅自製造者。
二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。
三、將他人產品抽換或摻雜者。
四、塗改或更換有效期間之標示者。中華民國刑法第74條（緩刑要件）受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：
一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：
一、向被害人道歉。
二、立悔過書。
三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。
四、向公庫支付一定之金額。
五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。
六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。
七、保護被害人安全之必要命令。
八、預防再犯所為之必要命令。前項情形，應附記於判決書內。
第2項第3款、第4款得為民事強制執行名義。
緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告。