裁判字號：臺灣南投地方法院105年訴字第223號刑事判決
裁判日期：民國106年12月14日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣南投地方法院刑事判決105年度訴字第223號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告劉興理上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第204號），被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任逕行簡式審判程序，並判決如下:
主文劉興理犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用、開發致生水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
犯罪及理由
一、犯罪事實
㈠劉興理知悉南投縣○○鄉○○○段○○○○○號土地（下稱系爭
土地），為中華民國所有，由財政部國有財產署（下稱國有財產署）所管理，並為水土保持法及山坡地保育利用條例所定之山坡地，未經同意不得擅自墾殖、占用或開發，竟意圖為自己不法之利益，自民國103年1月3日起擅自占用上開土地，並於103年9月間某2日，僱請不知情之 賴炳和 駕駛挖土機，在系爭土地上，開挖整地，而為非法墾殖、開發，持續占用系爭土地，面積約1403平方公尺，惟尚未致生水土流失之結果。嗣於103年10月1日由南投縣政府前往系爭土地現場會勘而查悉上情。
㈡案經南投縣政府函送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：㈠被告劉興理於本院審理中之自白。
㈡證人即告訴人 劉珈樺 及證人賴炳和之證述。
㈢南投縣政府104年7月9日府農管字第1040123166號及104
年8月20日府農管字第1040160897號函暨函附南投縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄表、違規照片及台灣省山坡地範圍地段明細表、行政院農業委員會104年6月16日農訴字第0000000000函暨函附訴願決定書、財政部國有財產署中區分署南投辦事處104年10月27日台財產中投三字第1040608459
0號函暨檢附土地建物查詢資料及南投縣國姓鄉地籍圖查詢資料、南投縣政府103年10月16日府農管字第1030203410號及104年2月5日府農管字第1040029397號函、現場照片、讓渡證書【立讓渡書人： 潘文斌 】、同意書、借據、臺灣電力公司收據、本院103年度埔簡字第180號民事簡易判決、本院105年度埔簡字第83號民事簡易判決、新聞紙翻拍影本、稅籍資料查詢、承租國有非公用不動產申請書【申租人：劉興理】、申租人應繳證件一覽表、地上建築改良物權屬切結書併利益衝突迴避切結書、南投縣○○鄉○○○段0000地號描繪圖、門牌證明書、戶籍謄本、中華民國國民身分證正反面影本、土地登記第二類謄本（地號全部）、埔里謄字第000000號地籍圖謄本、南投縣埔里地政事務所106年3月30日埔地二字第1060002635號函暨檢附土地複丈成果圖及現場照片各1份。
㈣綜上，足認被告之自白與事實相符而可採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按山坡地保育利用條例係65年4月29日公佈施行，該條例有
關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第3380號判決參照）。次按水土保持法第32條第1項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，因屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發生公共危險為已足之危險犯者不同；若已為上開犯行，僅尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，雖不成立水土保持法第32條第1項前段之罪，自該當於同條第4項之未遂犯；若謂凡未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，即當然已致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護之結果，則該條第4項未遂犯之規定，無異形同具文，自不符立法之意旨（最高法院93年台上字第3380號、94年度台上字第4073號、90年度台上字第4325號刑事判決意旨均供參照）。又按水土保持法第32條第1項前段俱為刑法竊盜、竊佔罪之特別法。應適用水土保持法第32條第4項、第1項前段規定處斷（最高法院96年度台上字第1498號刑事判決可資參照）。查被告上開行為雖同時符合刑法第320條第2項、山坡地保育利用條例第34條第1項、水土保持法第32條第4項、第1項規定，然水土保持法第32條第4項、第1項之罪，為刑法第320條第2項、山坡地保育利用條例第34條第1項之罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，僅論以水土保持法第32條第4項、第1項之罪。又查系爭土地歷經臺灣省政府、行政院農業委員會依法公告為水土保持法、山坡地保育利用條例所定之山坡地，此有台灣省山坡地範圍地段明細表1份在卷可查；又被告占用系爭土地為墾殖、開發之行為，依卷附之現場照片所示，系爭土地上地表尚屬平整，復無土壤蝕損之情形，此外，亦無其他證據足認有水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之情形，被告上開所為應尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖致水土流失未遂罪。
㈡按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公
有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第
8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時。此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院99年度台上字第7746號判決參照）。是被告未經上開國有財產署之同意而擅自墾殖、占用及開發上開土地行為之存續期間，係自103年1月3日時起，至南投縣政府現場會勘即103年10月1日時止，其行為係繼續地侵害水土保持法益，應僅成立單純一罪。
㈢被告委由不知情之賴炳和駕駛挖土機在系爭土地開挖整地，以遂行上開犯行，為間接正犯。
㈣被告已著手為前述擅自占用、墾殖及開發行為之實行，惟未
生水土流失之結果，其行為即屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈤另關於起訴書之犯罪事實原載被告擅自占用面積為2508平方
平方公尺，惟經本院囑託南投縣埔里地政事務所至現場測量，測得被告擅自占用之面積應為1403平方公尺，經本院當庭提示卷附南投縣埔里地政事務所106年3月30日埔地二字第1060002635號函及函附土地複丈成果圖(見本院卷第63-67頁)，並以此面積作為被告占用之依據，經檢察官、被告均表示無意見(見本院卷第150頁反面)，是被告占用面積與起訴書不符部分，與起訴書所載之犯罪事實係同一事實，應為起訴效力所及，本院自得予以審理。
㈥爰審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，素行尚可，其在公有山坡地未經同意擅自墾殖、占用及從事非法開發，其犯行確屬可議，然幸未致生水土流失之結果，對水土保持之危害非鉅，兼衡被告犯後終能坦承犯行，已繳納占用土地補償金及告訴代理人表示如被告未再犯，即不追究等情（見本院卷第137頁），並考量被告犯罪之動機、目的及犯罪手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈦被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述
，本院審酌被告犯罪後已知坦承犯行，尚有悔悟之心，其經此偵、審程序及罪刑宣告之教訓，應能知所警惕，而無再犯之虞，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年。
㈧沒收⒈按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，先予敘明。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之
3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。而水土保持法第32條第5項關於犯水土保持法第32條之罪，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具應予沒收之規定，業於10
5年11月30日修正公布，並自105年12月2日施行，依前揭說明，核屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用修正後水土保持法第32條第5項之規定。惟按水土保持法第32條第
5項之立法目的乃考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，以為刑法第38條第2項之特別規定。是水土保持法第32條第5項既僅排除刑法第38條第2項規定，就其他關於追徵、追徵、追繳、抵償等規定，仍應回歸沒收新制。
⒉宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要
性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文。
本件未扣案之挖土機1臺，雖係被告犯本案犯行所用之機具，但該挖土機係不知情之賴炳和所有，綜合本案全部事證，本院認沒收該未扣案之怪手1臺，對不知情之賴炳和而言實屬過苛，爰不予宣告沒收。
四、應適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段。
㈡水土保持法第32條第4項、第1項。
㈢刑法第2條第2項、第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款。
五、如不服本判決，應於送達後10日內，附具理由向本院提出上訴狀本案經檢察官張永政到庭執行職務中華民國106年12月14日
刑事第四庭法官何玉鳳以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官蔡瑞哲中華民國106年12月14日附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。