裁判字號：最高法院103年台上字第817號刑事判決
裁判日期：民國103年03月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第八一七號上訴人 張永宏 選任辯護人 邱群傑 律師
許卓敏 律師 賴志凱 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十一月二十一日第二審判決（一○二年度上訴字第二六八一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第一四六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人張永宏有其判決事實欄所載未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及非制式子彈犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之例，從重論上訴人以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（累犯），依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑三年十月，併科罰金新台幣三萬元，及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，暨相關沒收之從刑，駁回上訴人在第二審之上訴。業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認知悉其持有之槍枝可擊發子彈等所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。
二、上訴人不服原判決，提起上訴略稱：㈠本件新北市政府中和第一分局刑事案件移送書犯罪事實欄中已明白記載，警方當場於騎樓椅子上發現改造手槍一支（含彈匣一個）及改造子彈四顆等扣案證物，張嫌當場坦承扣案證物為渠所有，另該分局解送人犯報告書復為相同之記載，扣押物目錄表上扣案改造手槍一支及子彈四顆之所有人保管人欄內，亦記載上訴人，足見上訴人所辯已在查獲現場向警員向 風玉 自首等語，尚非無據。員警 林宏燁 、 向風玉 等人事後在第一審審理中證稱上訴人未於查獲現場承認持有槍彈之陳述，核與前揭移送書等所載內容相齟齬，能否盡信，至屬可疑。原判決對上開有利上訴人之證據不予採納，未說明捨棄不採之理由，遽認為上訴人無槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項或刑法第六十二條自首之適用，有判決理由不備之違誤。㈡依林宏燁、向風玉等人之證述，是員警將現場之人全部帶回警局要逐一釐清是何人所有時，上訴人說槍是他個人持有，在現場有討論，但是還沒有鎖定是上訴人的，其等之線報持槍的人是一個瘦瘦高高的人，但是現場槍是在一個瘦瘦的人及另一個胖胖的人中間，所以沒辦法馬上懷疑是誰，在場的人都有嫌疑，全部移送等語。依其等之供述，若警方已合理可疑所查獲之槍、彈是上訴人持有，只要逮捕上訴人一人即可，何須將現場其他不符合檢舉人所稱之身型特徵之人一併帶回警局，列為調查之對象，足見依其二人所證，當時員警尚僅係主觀上懷疑，而未合理懷疑上訴人涉案，其後上訴人立即坦承為其持有，應有自首規定之適用。原判決未說明前揭有利上訴人之證言何以不採之理由，亦有判決不備理由之違失。㈢上訴人拾得扣案之槍枝至警方查獲為止，均依拾獲前之現狀持有，從未試射或擊發，亦無非法持有槍、彈之前科，不具辨識槍枝子彈真偽之專業知識，況市面上仿真槍製造之玩具槍，幾可亂真，並非肉眼可辨識，上訴人如何能憑外觀即辯識其有無殺傷力，原審僅以扣案槍、彈之結構及外觀即認定上訴人知悉有殺傷力，與經驗法則有違，有適用法則不當之缺失。㈣本件鑑定未實際試射手槍，測得該槍枝發射單位面積動能數據是否可穿透人體皮肉層，僅依據擊發功能正常即認定有殺傷力，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈤在刑罰裁量時，不得因為其為特別構成要件或具備刑法總則加重、減輕事由而特予強調或重複使用，援為量刑審酌之事項，以免造成罪刑不相當之結果，此即為所謂禁止重複評價原則，原判決於量刑時記載審酌上訴人被查獲之槍、彈，處於隨時可擊發之狀態，危害社會治安及秩序甚鉅，作為量刑之事由，另說明上訴人將槍、彈攜至人來人往之夜市內，危害社會治安及秩序甚鉅，重復引用，援為應否適用刑法第五十九條減刑之依據，有違禁止重複評價原則，有判決適用法則違誤之缺失等語。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於警詢、偵查、第一審之自白，佐以搜索同意書、扣押筆錄、目錄表，與內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書、函，復有改造手槍一支、非制式子彈扣案等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、非制式子彈之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。又槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「檢視法」、「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好、正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採。本案槍枝經送刑事警察局鑑定結果，係仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局鑑定書可稽。刑事警察局係採取國內外槍、彈鑑定領域共同認可之「檢視法」、「性能檢測法」實施鑑驗，確認該槍枝具殺傷力，考量正確、合法及安全等原則，應無再以「動能測試法」實際進行試射之必要。是該局依其實際操作、檢驗槍枝之機械結構、性能是否完整、良好後，根據其實際操作、檢驗之結果，憑其特別之專業智識、經驗，就本案槍枝是否具有殺傷力為前開鑑定意見之陳述，另其以送鑑子彈四顆，均係金屬彈殼組合金屬彈頭而成，雖非制式子彈、全數試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局之鑑定書、函文在卷可參（偵卷第四三至四六頁），核符專業鑑定之要求，並無不盡或不實之情形，是原判決採用該局鑑驗結果，認定本案槍、彈皆具殺傷力，既未違反經驗法則或論理法則，並無應於審判期日調查之證據未予調查之違法，上訴意旨關於此部分之指摘自非可據為合法上訴第三審之理由。又本件既經上訴人於警詢、偵審中自白犯罪，且上訴人所持有之槍枝，外觀結構完整，並經換裝土造金屬槍管，亦有擊發之裝置，而扣案之子彈均為金屬彈頭所組成，外觀視之即非玩具槍、彈，上訴人為成年人，如非該槍具有殺傷力，應不至於隨身攜帶，是上訴人辯稱其不知該槍、彈具有殺傷力，可擊發云云，應係事後卸責之詞，不足採信。原判決依卷內之證據資料，說明上訴人之辯解不可採信，核與證據法則無違，上訴意旨㈢任意指摘原判決違法，自非適法之上訴第三審理由。㈡刑法第五十九條酌減其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上確有可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用，與量刑之輕重，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，法院於科刑時，倘已依法審酌一切情狀，且未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘未酌減其刑為違法，而據為上訴第三審之理由。另依刑法第五十九條規定審酌犯罪情狀可憫恕者，與同法第五十七條科刑時應審酌之情狀，並非有截然不同領域，應就犯罪一切情況，予以全盤考量。原判決認上訴人所為危害社會治安及秩序甚鉅，並無情輕法重足堪憫恕之處，綜覈考量，而認為並無刑法第五十九條之適用，且其係就上訴人有無顯可憫恕之情為評斷，並非就量刑之輕重而為，亦與重複評價禁止原則無違，並無適用法則不當或不適用法則可言。上訴意旨徒憑己意，指摘原判決未適用刑法第五十九條減輕其刑，有適用法則不當或不適用法則之違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。㈢法院對於被告是否符合自首減刑之規定，應依職權調查審認，不受偵查輔助機關移送書記載之拘束。原判決已說明就證人林宏燁、向風玉於第一審審理中證言，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人於查獲現場僅向員警表示塑膠袋內裝有槍枝，並未承認槍枝為其所持有，且其於自首扣案槍、彈為其持有之前，已有確切之根據得合理懷疑係上訴人所持有（原判決第四、五頁），雖未指出移送書記載上訴人當場坦承扣案改造槍、彈為其所有與事實不符，不可採信，惟原判決既已認定警員依檢舉之線報，已合理懷疑槍、彈為上訴人所持有，且上訴人並未當場承認扣案槍、彈為其所有，當然排除移送書上所載相反之事實，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明移送書前揭所載不可採，而僅說明上訴人所辯不可採，對於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。且原判決既基於職權就證人林宏燁、向風玉二人證言綜合研判，認定上訴人自白犯罪之前員警業已知悉扣案槍枝為其所持有，上訴意旨僅以證人林宏燁、向風玉二人所為證言之片斷指摘原判決前揭認定係違背證據法則，亦不得據為合法之上訴第三審理由。㈣其餘上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年三月十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年三月二十六日
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