裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第777號刑事判決
裁判日期：民國107年01月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第777號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告劉政緯指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第17566號），本院判決如下：
主文劉政緯販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年壹月。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、劉政緯前於民國104年間，因持有第三級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以105年度簡字第237號判決判處有期徒刑4月確定，於105年12月23日易服社會勞動改易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知 硝甲西泮 （Nimetazepam）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利、基於販賣第三級毒品硝甲西泮之犯意，於105年12月間，以其所有、搭配門號0000000000號、0000000000號之手機，在通訊軟體微信群組向帳號「cat840407」之真實姓名年籍不詳之人，以新臺幣（下同）6千元之價格購得摻有第三級毒品硝甲西泮之梅粉10包後而持有之，並以上開手機，在通訊軟體微信群組，以暱稱「芭樂肥」刊登販賣第三級毒品硝甲西泮之訊息，伺機向不特定人兜售，惟其尚未及售出，即於106年4月25日中午11時30分許，為警於劉政緯位於新北市○○區○○路○○巷○○弄○號6樓（樓頂加蓋）住處執行搜索，當場扣得如附表編號一所示之摻有第三級毒品硝甲西泮之梅粉8袋（合計淨重8.
732公克，驗餘淨重合計8.6834公克）及如附表編號二所示之行動電話1支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡
2枚），而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項復有明定。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經檢察官、被告劉政緯及辯護人於本院準備程序及審理時表示同意作為證據（見本院卷第47頁、第78頁），本院並審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審
理時均坦承不諱（見106年度偵字第17566號卷第6-10頁、第32-33頁、第112-114頁；本院卷第46頁、第81頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、被告手機畫面翻拍照片等在卷可稽（見同前偵卷第13-30頁、第35-59頁、第77-81頁、第85-87頁），另有被告持用之手機1支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡2枚）及橘色粉末8袋扣案可資佐證；而上開橘色粉末8袋經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，均含有第三級毒品硝甲西泮成分（驗前淨重合計8.
732公克，取樣0.0486公克鑑定用罄，驗餘淨重合計8.6834公克），有該中心106年5月15日航藥鑑字第0000000號鑑定書附卷可參（見同前偵卷第107頁），足認被告前開任意性之自白核與事實相符，堪予採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）；再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。本院審酌被告於偵訊時即自承扣案毒品係以10包總計6千元之代價購得後，以每包60
0至700元之代價販出等語（見同前偵卷第113頁），堪認被告確有販賣第三級毒品藉此牟利之意圖及事實至明。
㈢綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠查硝甲西泮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之
第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，
(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議（一）決議參照）。是以被告除意圖販賣而持有第三級毒品硝甲西泮外，並已著手販賣上開第三級毒品，其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有前開事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表1份可按，其受徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑；被告於客觀上已著手於販毒行為之實行，惟迄於查獲之時仍未完成交易，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。另被告於偵查中及審判中均自白本件販賣第三級毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與上開累犯加重及未遂犯減輕其刑等部分，依法先加後遞減之。
㈢爰審酌被告不思以正途賺取所需，竟無視政府反毒政策及宣
導，仍意圖營利而販賣第三級毒品硝甲西泮，其結果雖屬未遂，但對於該等毒品施用來源之提供仍有助益，是其所為自應受有相當程度之非難；惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，本件販賣僅止於未遂階段，毒品並未真正流通擴散，觀其全部犯罪情節，尚非重大惡極，兼衡其犯罪動機、目的、高職畢業之智識程度，平日在市場工作，需貼補家用，經濟狀況不佳等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：㈠扣案如附表編號一所示之硝甲西泮8袋，均為本件查獲之第
三級毒品，業經鑑驗無誤，此有前揭交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書在卷可稽，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定，均予宣告沒收；至因鑑驗耗盡之硝甲西泮既已滅失，自無庸再為沒收之諭知，附此敘明；又上開毒品之外包裝，於送請鑑定機關鑑定時，無論係以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是上開包裝袋既用以包裝扣案之硝甲西泮，則上開包裝袋與其內包裝之毒品分離時，仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，足認與該毒品有不可析離之關係，仍應整體視之為毒品，一併諭知沒收。㈡扣案如附表編號二所示之手機1支（含門號0000000000、00
00000000號SIM卡2枚），為被告所有，供其犯本件販賣第三級毒品未遂罪所用之物，此據被告於本院準備程序及審理時供明在卷（見本院卷第46頁、第80頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。
㈢另扣案搭配門號0000000000、0000000000號SIM卡之手機1
支，則非被告所有，被告亦未持以犯本件犯行乙節，業據被告於警詢時供述明確在卷（見同前偵卷第7頁），又無其他積極證據足認該手機確與本件犯行有直接關聯，復非屬違禁品，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章偵查起訴，由檢察官蔡學誼在本審到庭實行公訴。
中華民國107年1月16日
刑事第三庭審判長法官陳信旗
法官施建榮法官陳威帆上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林詩雅中華民國107年1月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────────────────┬──┐│編號│物品名稱│數量│├──┼──────────────────────┼──┤│一│第三級毒品硝甲西泮│8袋│││（橘色粉末；驗餘淨重合計8.6834公克）││├──┼──────────────────────┼──┤│二│搭配門號0000000000號、0000000000號之手機│1支│││（含門號SIM卡2枚）││└──┴──────────────────────┴──┘