裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年聲再字第123號刑事裁定
裁判日期：民國90年08月20日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定九十年度聲再字第一二三號
再審聲請人即受判決人丙○○
甲○○乙○○右列聲請人因貪污治罪條件等案件，對於本院八十九年度上更（四）字第一二號中華民國八十九年十二月五日確定判決（臺灣屏東地方法院八十三年度訴字第二一七號、臺灣屏東地方法院檢察署八十二年度偵字第六八八○號、七○二四號、八十三年度偵字第○八五○號，移送併案號：同檢察署八十二年度偵字第七一○四號、八十五年度偵字第九三七號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請及停止執行之聲請均駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：㈠告訴人 張秀緞 於八十一年十月十九日在該存證信函中明確地稱：「本人憑此通知書（按：屏東市攤販協會通知 張利緞 稱已將一千萬價金退回予仲介人 葉炳輝 ，而請張秀緞直接向葉炳輝取回一千萬元價金，以結算該買賣契約）要向總幹事葉炳輝先生領回此款時無法領回，經再三催討僅拿回現金一千萬元及支票三張，尚未退回之一千萬元正經再三催討，總幹事葉炳輝先生始說明未退回之一千萬元在理事長 陳清魁 先生處，然再到販協會理事長處催討，陳理事長推說在總幹事葉炳輝先生處，經再三的催討均無下文，爾後理事長陳清魁先生答應要與總幹事葉炳輝協調給本人一個交付，事經兩個月再三的打電話催問，陳理事長也未給本人一個交待，總幹事葉炳輝也避不見面電話也不回，今在不得已的情況下發此信函限屏東市攤販協會理事長、總幹事葉炳輝在十月二十三日以前出面解決退還一千萬元‧‧‧」，通觀該函內容皆未提到丙○○、甲○○、乙○○、 楊川山 等四人，可知本件最多亦僅係陳清魁與葉炳輝有所勾結，由葉炳輝最初亦最真實無偽之陳述足證丙○○、甲○○、乙○○、楊川山等四人絕未涉案，亦絕未朋分各五十萬元之款項。上開事證及主張，被告已在更二審八十七年五月十九日之辯護意旨狀中詳為引證論述，然原確定判決就此足生影響於判決之證據卻於審判時未經注意。㈡ 莊銘東 （係張秀緞之未婚夫）在偵查卷第三十六頁反面陳稱：「由於我向葉炳輝索回投資款一千萬元（按：即七十九年四月二十八日交付之五百萬元、暨七十九年七月七日多付之五百萬元），葉炳輝拿不出錢還我（所以才告）云云；基此，合計一千元萬之款項在莊銘東之主觀認知中，根本係葉炳輝所私要取去者，而與被告陳清魁、丙○○、甲○○、乙○○、楊川山等五人無涉，上開莊銘東所為對被告等有利之證據，業經陳清魁於更四審八十九年十一月二十一日辯護意旨狀中具體提出主張，然原確定判決就此足生影響於判決之證據卻於審判時未經注意。綜上可知，本件自有刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱「因發現確實之新證據」及同法第四百二十一條所稱「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之再審事由，爰依法聲請再審及請求裁定停止本件刑罰之執行云云。
二、按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者，得聲請再審，固為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所明定。惟所謂發見新證據，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因，有最高法院八十五年度台抗字第三０八號、七十七年度台上字第五十五號、七十八年度台抗字第一四五號判決參照。次按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第四百二十條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，同法第四百二十一條定有明文。所謂漏未審酌，乃指其證據在前訴訟程序已發現並提出於法院，法院未予審酌而言，苟被捨棄之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌。又所謂重要證據，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如該證據縱經審酌仍不足以推翻原審所認定罪刑者，即非足生影響於原判決之重要證據，自不得據以聲請再審。
三、本件聲請人主張告訴人張秀緞之存證信函、共同被告葉炳輝之供詞、證人莊銘東之證詞為新證據及漏未審酌之重要證據而聲請再審云云。惟查：本院八十九年度重上更字（四）第一二號刑事確定判決，認定聲請人丙○○、甲○○、乙○○與同案被告陳清魁、葉炳輝、楊川山共同侵占攤販協會所有之買賣價金，聲請人三人各分得新台幣五十萬元，聲請人共犯刑法第三百二十五條第一項普通侵占罪，原判決已於理由中，就同案被告葉炳輝及證人莊銘東、張秀緞於屏東縣調查站調查、偵查及歷次審理中之供述及證詞情，詳予調查審酌，憑以認定事實，此有聲請人所提出之本院上開確定判決影本附卷可稽，同案被告葉炳輝之供詞及證人莊銘東之證詞，自非「新證據」或「漏未審酌之證據」，至為明確。至告訴人張秀緞之存證信函，聲請人已在更二審八十七年五月十九日之辯護意旨狀中提出，有該案卷可稽，因此該存證信函既非於事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見者，即不具「嶄新性」，自非「新證據」，且證人張秀緞已於該案調查站調查、偵查、歷次審判中證述綦詳，並經原確定判決審酌採證，況依聲請意旨所指該存證信函之內容觀之，縱經審酌仍不足以影推翻原確定判決所認定之罪刑，顯非足生影響於原確定判決之重要證據。聲請人所舉聲請再審之理由，核與上開法條規定不符，本件再審之聲請及停止執行之聲請，均無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。中華民國九十年八月二十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官陳啟造法官范惠瑩右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官馬蕙梅中華民國九十年八月二十三日
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