臺灣高等法院高雄分院97年度上更(二)字第206號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上更(二)字第206號刑事判決

裁判日期：民國98年04月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上更(二)字第206號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
事務所）指定辯護人孫智仁義務律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴緝字第223號中華民國93年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第23664號），提起上訴，判決後經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。扣案之海洛因貳拾肆包（合計淨重伍肆點叁壹公克，包裝重捌點零叁公克）、殘留有海洛因之吸管分裝杓捌支、塑膠分裝瓢肆支、電子磅秤壹台、研磨機壹台均沒收銷燬之；空夾鏈袋拾包（計肆佰陸拾只）、糖粉壹瓶、帳冊參本，均沒收之；販毒所得新台幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被訴轉讓第一級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○前於民國81年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣板橋地方法院以81年度訴字第1416號判處有期徒刑3年2月確定，於83年6月4日假釋出獄，嗣於假釋期間，因贓物案件，經臺灣高雄地方法院以85年度易字第1457號判處有期徒刑6月確定，並經撤銷假釋執行殘刑，於86年11月30日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，因具成癮性及對社會危害性，不得非法販賣、持有，竟基於意圖營利販賣海洛因之概括犯意，於90年10月初某日，先向名籍不詳綽號「 阿興 」之成年男子以新台幣（下同）7萬元之代價購入海洛因1大包，並在其位於高雄市○○區○○○路○○巷○號之住處，以研磨機將海洛因加入糖粉研磨稀釋，再以電子磅秤磅重，並以夾鏈袋分裝成數小包，由其與購毒者談妥每次交易3000元之海洛因後，於90年11月30日、同年12月
4日及同年12月5日某時，前後3次將海洛因放置於小茶葉盒內，囑託基於幫助犯意之 李海鵬 攜至高雄市○○○路交付而販賣予綽號「發仔」及其他不詳名籍之成年人，甲○○因而獲得販毒所得9000元。
二、嗣於90年12月8日13時許，甲○○另因違反同條例通緝案件，經警於其上開住所逕行逮捕並執行附帶搜索時，於該住處
2樓臥室化妝台上透明塑膠盒內，查獲海洛因6包、殘留海洛因之注射針筒1支、吸管分裝杓2支，並經甲○○同意搜索後，於同臥室床頭櫃內查獲海洛因7包；另於2樓茶几、辦公桌上查獲第一級毒品海洛因11包（海洛因合計24包，淨重54.31公克）、第二級毒品安非他命2包（驗後毛重2.47公克）、殘留海洛因之電子磅秤、研磨機各1台，及甲○○所有供販毒所用之帳冊3本、預備供販毒所用之糖粉1瓶、空夾鏈袋10包（計460只），暨與甲○○販毒無直關係之殘留海洛因之夾鏈袋15只、玻璃球3組、吸管分裝杓6支、塑膠分裝瓢4支、、吸食器3組、ＮＯＫＩＡ廠牌3310型號手機、ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌Ｖ60型號手機各1支等物，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。經查：
㈠本件證人李海鵬於警訊中所為之陳述：「甲○○在90年11月
30日、12月4日及5日3天的19至20時許，在今日警方查獲地，有把毒品放置於小茶葉盒內，叫我幫他拿至住處巷子外與三多二路交界的地方給人，3次我只知道其中1人綽號叫『發仔』，其他2人我不知道是誰，他只告訴我茶葉盒內是毒品，我不知道數量是多少，也沒有跟對方收錢．．．因為我平常都在那裡，那3次甲○○在忙，就叫我幫他拿毒品出去給人，我在甲○○那裡幫忙，他有拿過6次錢給我，1次大概新台幣3百元左右，總共拿了1千8百元左右。」等語（見警㈠卷第4頁反面、第5頁），與其於原審中所為之陳述：「當日查獲時作筆錄前（警方）要求我要好好配合，在小房間內說我如果配合就可讓我早點回去，當時我毒癮發作難過，就配合製作筆錄，警方事先要求我配合後才製作筆錄，我並沒有幫甲○○拿毒品給別人，我在警訊中說幫甲○○拿三次毒品給別人，是我臨時編出來的，我認為這樣說就是配合的意思。」等語（見原審91年度訴字第840號卷第87、88頁）不符；惟證人即製作證人李海鵬警詢筆錄之警員 許忠義 於原審已到庭結稱：當時係證人李海鵬主動供出查獲物是被告所有，並無違法取供或脅迫證人李海鵬必須供出特定人販賣毒品及要求李海鵬配合辦案，即可早點回家之情事，且證人李海鵬當時亦無疲累，呈現毒癮發作之情狀等語（見原審92年度訴緝字第223號卷第142、143頁）；另經原審勘驗證人李海鵬警訊筆錄之結果，亦認：「警訊筆錄錄音連續無中斷，可聽出是證人回答後，再以電腦記載筆錄的聲音。警方訊問後，證人才回答，並沒有證人依照寫好的筆錄逐字回答的情形，警訊中並未聽到警方有要求證人要配合才能提早回家之言語。」等情，有原審91年8月7日勘驗筆錄在卷可考（見原審91年度訴字第840號卷第87頁），足見證人李海鵬於原審所稱其在警訊時，因警員表示如果配合，即可早點回家，故於警訊中為不實之陳述云云，顯不足採信。又縱警員於詢問時有告知如配合製作筆錄，即可早點回家等語，然警員並無要求證人李海鵬供出被告如何販賣第一級毒品之具體事實，該等具體內容均係證人李海鵬於自由意識下所為之陳述，從而，證人李海鵬於警訊所為之陳述，依其陳述時之外在環境情況，應具有特別可信之情形，且為證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，依上揭法條規定，證人李海鵬於警訊中之陳述，自有證據能力。
㈡證人李海鵬於91年8月20日、91年12月10日在91年度偵字第
3226號李海鵬證人保護法案件中，雖有就本案被告是否販賣、轉讓第一級毒品之犯行具結後作證陳述（該案卷第26、27、46至48頁）；然查本件被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，檢察官係於91年3月16日提起公訴，此有本案之檢察官起訴書附卷可稽，於檢察官提起公訴時，本案之偵查程序業已終結，檢察官就本案即不得再行使任何傳喚、拘提、通緝被告或證人等職權，檢察官於偵查終結後所為之任何處分均不生效力；從而上開證人李海鵬之證述，不因其已經具結而對本案被告有證據能力。
㈢又按除有不得令其具結之法定事由外，證人應命具結，刑事
訴訟法第186條前段定有明文。而對於不得命具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，同法第187條第
2項亦有明文規定。若認係屬證人，應命其具結，倘有對之應不命具結者，亦應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，其所踐行之程序方稱適法。如未於訊問前或訊問後命其具結，或對不得命具結之人未告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，又未說明不得命其具結之原因，仍踐行證據調查程序，並遽行採取該項證言資為裁判之基礎，自亦不能謂非違法（最高法院87年度台上字第2021號判決參照）。本件秘密證人Ａ１於於91年2月5日偵查中之證述（見外放秘密證人資料袋），依證人保護法第11條第1項之規定，其簽名固得以按指印代之，惟該法就秘密證人應予具結之義務，並無例外之規定，是縱以秘密證人之身分傳訊，原則上亦應命其具結，始謂適法。而經本院調閱上開91年偵字第3226號秘密證人保護法卷宗核閱結果，檢察官於訊問前，並未調查秘密證人Ａ１與被告有無刑事訴訟法第180條第1項或第181條之關係，亦未告知有證人保護法第19條規定：「依本法保護之證人，於案情有重要關係之事項，向該管公務員為虛偽陳述者，以偽證論，處一年以上七年以下有期徒刑。」之適用，且未告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減等語，又未命其具結等情，此觀上開卷附秘密證人保護法卷甚明，檢察官顯未告知其應據實陳述及偽證之處罰，與上開法條之規定有違，是其上開證述，尚難認有證據能力。
二、實體部分：訊據被告甲○○矢口否認上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案之毒品係伊被查獲前2個月向綽號「阿興」，
1次以7萬元購得，惟係供其自己吸食所用，伊並未販毒，只是叫李海鵬把茶葉交給「發仔」而已；又扣案之研磨機係伊磨糖粉及毒品所用，帳冊雖係伊所記載，惟係關於其販賣茶葉、檳榔等之帳目云云。經查：
㈠證人李海鵬於警詢時，證稱：「警方查獲之毒品『海洛因』
等物品是甲○○的，他有一些是自己吸食，有一些他會叫我幫他拿去給別人」等語；警察人員問：「你說甲○○曾叫你幫他拿毒品去給別人，是於何時？何地？拿給何人？……」李海鵬答稱：「甲○○在本（民國）90年11月30日、12月4日及5日三天的19時至20時許，在今日查獲地有把毒品放置於小茶葉盒內叫我幫他拿至該住處巷子外與三多二路交界的地方給人，我共幫他拿過3次，我只知道其中一人叫發仔，其他二人我不知道是誰，他只告訴我茶盒內是毒品，我不知道數量多少，也沒有跟對方收錢，因為甲○○不要讓我碰到有關錢的事，所以他錢是自己跟對方聯絡收錢，我是因為甲○○在做這種事不方便...那三次甲○○在忙，就叫我幫他拿毒品出去給人，我在甲○○那裡幫忙，他有拿過6次錢給我...」等語（見警卷(一)第4頁背面）。而上開警詢筆錄係證人任意之陳述，除據證人即警員許忠義結證屬實外，並經第一審法官勘驗明確，有勘驗筆錄在卷可佐。
㈡觀諸扣案帳冊影本所示，其中「庭」部分記載：「11/27晚
拿半斤6000」、「宏藝」部分記載：「11/10（葉仔）半份六仟元」、「發仔」部分記載「11／7欠6仟元，11／10、11／12、11／13全部共欠9仟元，合計欠15000元」等語。
此外，該帳冊中「阿康」部分則記載：「12/5拿茶半斤，2500，青拿(1.0)3000；12/6拿青(1.0)3000，茶半份，2500」、「發仔」部分亦記載：「12/3拿青(1.0)3000；12/4拿青(1.0)3000；12/5拿青(1.0)3000；12/6拿青(1.0)3000；12/7拿青(1.0)3000」、「阿國」部分記載：「11/25拿青半斤5000；12/1拿青半斤5000」等字句（見偵字第23664號卷第111至115頁）。核其交易日期接近且頻繁，顧客均以綽號註記，帳冊中並有偌多欠款結算之記載，客觀上已與一般茶行或檳榔交易習慣，即一般散貨交易，均不會記載顧客姓名，且以現金交易者，較不會賒欠等常情不符，已非無疑義，且被告於斯時並未從事茶葉生意，除據其於偵查中陳稱：自己除了以前開過計程車外，現在只做珠寶代工，沒有做其他工作等語外；證人即其同居女友 林錦芬 於偵查中亦證稱：甲○○以前跑車的，後來搬到三多路就沒有跑車，也不知道他做什麼事等語屬實。被告辯稱：上開帳冊係其經營茶葉或檳榔生意或珠寶代工之記載云云，應係事後卸責之詞，尚難採信。被告顯係以「茶、青、葉、青仔、葉仔」等為代號，實際上係販賣第一級毒品無訛。且由上開帳冊記載中最多次出現者為「(1.0)3000」一詞觀之，被告應係每次交易1包海洛因之價格為3000元，前後販賣3次共得款9000元。
㈢本件扣案物品中，包含一般販賣毒品者常用之電子磅秤及夾
鏈袋等物，且上開夾鏈袋尺寸不同，數量多達10包（計460只）（見偵卷照片），衡情若非因應大量分裝之需要，即便分裝袋價格甚低，實無需購入如此大量之理，況依其於偵查中所述，其購入時係1大包，而本件被查獲時則已分裝成24包，而本件查扣之電子磅秤及其中之夾鏈袋15只均含有海洛因成份（詳後述），謂其無販賣之意圖，實難置信。
㈣被告被查獲時經採尿送驗，確呈嗎啡之陽性反應，有高雄市
立凱旋醫院90年12月31日高市凱醫檢字第00318號煙毒尿液檢驗成績書1紙附卷可稽（見偵查卷第59頁），固可認其有施用海洛因之習慣，惟本件被查扣之24包粉末係海洛因，淨重達54.31公克，業經法務部調查局檢驗確係第一級毒品海洛因，有該局91年1月17日調科壹字第09123028820號鑑定通知書在卷為憑（見偵查卷第82頁）。依其數量觀之，客觀上顯非個人於短時間內可予施用完畢，其有營利之意圖應堪認定。
㈤為警查獲之被告所有之帳冊內，其中「『發仔』12／4拿青
（1.0）3000，計26000，12／5拿青（1.0）3000×1000，餘25000」，及「發仔電話與帳款0000000000合計金額欠27000」之記載（見偵查卷第108、110頁），惟查上開「發仔」電話經查詞結果，係以 李俊明 之名義申請，此有台灣大哥大股份有限公司函附卷可考（見原審卷第167、168頁），經本院前審傳喚李俊明到庭詰問，證人李俊明證稱：有人利用其名義申請7、8支行動電話，而本案之0000000000號行動電話並非其申請，且其自83年之後就不曾再施用或向他人買過毒品，更不曾見過本件被告等語（見本院更㈠審卷第121至123頁），惟尚無法以此排除被告販賣第一級毒品之認定。
㈥查海洛因量少價昂，且政府查緝甚嚴，若非有利可圖，一般
人當不致甘冒刑責而願意鋌而走險，本件被告販賣海洛因，應有營利之意圖，堪可認定。
㈦綜上所述，本件被告確有前開3次販賣第一級毒品予「發仔
」等人之行為，業據證人李海鵬於警詢中證述屬實，核與被告所自為記載之帳冊之內容大致相符，此外，並有一般販賣毒品者習用之大量夾鏈袋及電子磅秤扣案可佐，又被告並已將買得之1大包海洛因，以上開工具分裝成24包待售，證人李海鵬嗣改稱：不知被告在販賣毒品云云；被告辯稱：上開毒品係供其自己施用云云，核係事後迴護及飾卸之詞，均難採信，其涉有連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，罪證明確，應依法論科。
三、新舊法之比較適用：被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與刑法第1條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
㈠刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此雖非犯罪構成要件之
變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。就被告多次販賣第一級毒品之犯行，依修正前刑法應認係連續犯，依修正後刑法則為數行為，應分論併罰，經比較新舊法結果，修正後之刑法非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之法律，即修正前刑法第56條之規定論以連續犯（最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議參考）。
㈡修正前刑法第59條原規定「犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量
減輕其刑」，修正後則改為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。惟依該條修正理由，乃謂依實務見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，故乃增列文字將此適用條件予以明文化。由是可知，修正前後有關本條酌減之規定對行為人並無有利或不利之差異，當無比較新舊法之問題（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議六㈠參考）。
㈢刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑
或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後之刑法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」。被告所犯本件係屬故意犯罪，不論依新法或舊法均構成累犯，故應逕適用裁判時刑法之規定。
㈣綜合上述各條文修正前、後之整體比較，以被告行為時即95
年7月1日修正施行前之刑法，較有利於被告，自應依修正後刑法第2條第1項前段規定，整體適用修正前刑法之相關規定予以論處。
四、㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級
毒品，本件被告基於概括犯意，販售海洛因予「發仔」及其他不詳名籍之成年人，核其所為，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前後持有第一級毒品之低度行為，已為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次販賣第一級毒品之行為，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，應依刪除前刑法第56條連續犯之規定，以一罪論。被告有如事實欄所載之刑事犯罪紀錄，經法院判處罪刑並執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之本罪，為累犯，原應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟被告所犯之上開罪名，其法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重，爰僅就罰金刑部分予以加重。
㈡又依本件被告販賣毒品之次數及規模觀之，尚非一般之大毒
販可比，而所犯上開罪名之法定刑為死刑或無期徒刑，依被告涉案情節，認施以法定最低刑期，仍嫌過重，客觀上顯有情輕法重而值衿憫之情形，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。被告同時有刑之加重及減輕，應先加後減之。
五、㈠原審就被告販賣第一級毒品部分，認犯罪不能證明，而改依
持有毒品罪論擬，容有未合。檢察官指摘原判決此部分為不當，非無理由，應由本院撤銷改判。審酌被告販賣第一級毒品，危害社會治安及公序良俗，事後未能坦認犯罪，難認具有悔意等其他一切情狀，酌予量處有期徒刑12年。
㈡扣案之白色粉末24包（合計淨重54.31公克，包裝重8.03公
克），係屬第一級毒品海洛因，已如前述，其上之毒品包裝物所殘留之海洛因已無從析離，亦應視為毒品；另扣案之吸管分裝杓8支、塑膠分裝瓢4支、電子磅秤、研磨機各1台，經送驗後，均呈嗎啡陽性反應，分別有高雄醫學大學附設中和紀念醫院91年6月25日之報告編號0000－000、149、
150、146、142、143號檢驗報告附卷可佐（見原審卷第60至63、66、67頁），因該等物品上殘留之海洛因已無從析離，亦應視為毒品，均應依同條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。又扣案之帳冊3本係供被告販毒所用，且屬被告所有，應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收之。空夾鏈袋10包（計460只）、糖粉1瓶則係預備供被告販毒所用，亦屬被告所有，業據其供明，應依刑法第38條第
1項第2款之規定宣告沒收之。至被告販賣第一級毒品所得9000元，並未扣案，亦應依同條例第19條第1項之規定，宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢至扣案之吸食器3組、玻璃球3組、白色晶體2包，經送驗
後，雖均呈甲基安非他命陽性反應，有該院91年6月25日之報告編號0000－000、144號、91年1月16日之報告編號9101－38號檢驗報告各1紙在卷可參（見原審91年度訴字第84
0號卷第59、64頁、偵查卷第81頁），另扣案殘留海洛因之注射針筒1支、夾鏈袋15個，均與本件被告犯罪並無直接關聯，應由檢察官另為適法之處理，不併予宣告沒收。扣案之ＮＯＫＩＡ廠牌3310型號手機、ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌Ｖ60型手機各1支、均非違禁物，亦與本件被告犯罪亦無直接關聯，不併予宣告沒收。
六、不另無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○自90年7月間起至同年12月7日
止，基於概括之犯意，連續在不詳地點及其上開住處內，販賣第一級毒品海洛因予李海鵬及其他不特定人施用，每小包半錢出售約6千元。因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項之連續販賣第一級毒品罪云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、30年上字第816號等判例意旨可資參照）。
又共犯所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定（最高法院31年上字第2423號判例意旨亦足參照）。
㈢本件公訴人認被告涉犯違反毒品危害防制條例第4條第1項
轉讓第一級毒品罪嫌，無非係以：⑴證人李海鵬於警訊中證述有關幫忙被告拿取毒品交付予「發仔」及其他不詳之2人等語；⑵秘密證人Ａ１於偵查中證述被告確實有連續販賣及轉讓第一級毒品海洛因予李海鵬等語；⑶被告於偵查中關於扣案之毒品係供自己施用之供述，前後矛盾，均不可採；⑷扣案之帳冊1本，內容記載被告將毒品交易以「茶、青、葉、青仔、葉仔」為代號，半斤或半份代表半錢，出售價格為
6千元，與秘密證人Ａ１證述有關被告販售毒品之數量及價格相符等情為其論罪依據。訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：查扣之海洛因係供自己吸食之用，因一次購買較便宜，故購入之毒品數量比較大，且扣案之研磨機係為磨碎海洛因並混合糖粉以稀釋海洛因濃度之用，帳冊則是作為記載販賣手機、茶葉、珠寶之用，並無販賣第一級毒品海洛因云云。
㈣證人李海鵬於91年11月8日原審調查時證稱：「（問：之前
你說向他（即被告）買過毒品？但沒幫他賣？）是的。」、「（問：都買何種毒品？）都買安非他命，但我不知道他有無賣海洛因。」、「（問：發仔是誰？）我不認識。」、「（問：有無拿過毒品給發仔？）沒有。」等語；並於92年4月4日原審調查時陳稱：「（問：你向被告買什麼？）買安非他命。」、「（問：為何之前說是買海洛因？）當初在檢察官那裡因為吸毒精神狀況不好，才會檢察官問什麼我都點頭。」、「（問：沒向被告買過海洛因？被告有無賣海洛因給其他人？）沒有。我不清楚有無賣給其他人。」、「（問：到底哪次說的才是實話？被告有無給你任何壓力？）我是針對事實說話，被告也沒給我壓力，確實是向被告買安非他命。」等語（見原審91年度訴字第840號卷第119至121、
162至164頁），而證人李海鵬於90年12月8日為警查獲時所採集之尿液送驗結果，僅呈甲基安非他命陽性反應，並未檢出有嗎啡反應之事實，有高雄市立凱旋醫院90年12月31日高市凱醫檢字第00318號煙毒尿液檢驗成績書1紙附卷可佐（見偵查卷第59頁），此外，復查無證人李海鵬確有施用第一級毒品海洛因之積極證據，證人李海鵬既不施用第一級毒品海洛因，則證人李海鵬實無向他人購買海洛因之必要，從而證人李海鵬於原審所述其係向被告購買第二級毒品甲基安非他命施用等語，應較為可採。
㈤觀諸卷附扣案帳冊影本所示，其中「庭」部分記載：「11/2
7晚拿半斤6000」、「宏藝」部分記載：「11/10（葉仔）半份六仟元」、有關「阿康」部分則記載：「12/5拿茶半斤，2500，青拿(1.0)3000；12/6拿青(1.0)3000，茶半份，2500」、「發仔」部分亦記載：「12/3拿青(1.0)3000；12/4拿青(1.0)3000；12/5拿青(1.0)3000；12/6拿青
(1.0)3000；12/7拿青(1.0)3000」、「阿國」部分記載：「11/25拿青半斤5000；12/1拿青半斤5000」等字句，固可疑被告確有販賣海洛因各情；又本件扣案物品中，包含一般販賣毒品者常用之電子磅秤及夾鏈袋等物，且上開夾鏈袋尺寸不同，數量多達10包（計460只）（見偵卷照片），衡情若非因應大量分裝之需要，即便分裝袋價格甚低，實無需購入如此大量之理，況依其於偵查中所述，其購入時係1大包，而本件被查獲時則已分裝成24包，而本件查扣之電子磅秤及其中之夾鏈袋15只均含有海洛因成份，難認被告並未販賣第一級毒品等情，均如前述，惟查無證據顯示被告有販賣海洛因之對象中，亦包括證人李海鵬乙節。
㈥又本件秘密證人Ａ１於於91年2月5日偵查中之證述（見外
放秘密證人資料袋），依證人保護法第11條第1項之規定，其簽名固得以按指印代之，惟該法就秘密證人應予具結之義務，並無例外之規定，是縱以秘密證人之身分傳訊，原則上亦應命其具結，始謂適法。而經本院調閱上開91年偵字第3226號秘密證人保護法卷宗核閱結果，檢察官於訊問前，並未調查秘密證人Ａ１與被告有無刑事訴訟法第180條第1項或第181條之關係，亦未告知有證人保護法第19條規定：「依本法保護之證人，於案情有重要關係之事項，向該管公務員為虛偽陳述者，以偽證論，處一年以上七年以下有期徒刑。」之適用，且未告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減等語，又未命其具結等情，此觀上開卷附秘密證人保護法卷甚明，檢察官顯未告知其應據實陳述及偽證之處罰，與上開法條之規定有違，是其上開證述，尚難認有證據能力，均如前述。公訴人以證人Ａ1之證詞資為論罪之依據，尚有未合。㈦本件證人李海鵬於警、偵訊及原審之陳述，前後不一，且有
諸多矛盾之處，是其不利於被告之證述有明顯瑕疵，不足盡信。此外，證人 蕭仲章 、 徐登富 、林錦芬、 李奇學 等人之證詞，就被告之工作為何？或有不同之說法，惟均未證述被告有何販賣毒品海洛因之犯行，自難因此而認定被告有販賣海洛因之犯行。職是，本件除證人李海鵬有瑕疵之不利證述外，並無其他補強證據足以擔保其上開證述之真實性，自不得遽以其有瑕疵之不利證述遽採為被告論罪之唯一依據。綜上所述，公訴人所舉對被告不利之證據，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，本院無從形成被告販賣第一級毒品海洛因予李海鵬之確信，此外，公訴人復無法舉證其他積極證據足以證明被告有何公訴意旨所指此部分之犯行，自屬不能證明被告有此部分犯罪。惟此部分之事實與被告前開販賣第一級毒品有罪部分，有吸收犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、公訴人另以：被告無償提供第一級毒品海洛因予李海鵬施用，因認被告另犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪云云。公訴人認被告涉有上開犯行，係以證人李海鵬於警詢中之證述及扣案之第一級毒品海洛因等為其論據。訊據被告矢口否認有何上開犯行，辯稱：李海鵬有吸食安非他命1、2次，伊係送安非他命予李海鵬云云。經查：
㈠證人李海鵬於警詢中係陳稱：因為伊平常都在那裡，那3次
被告在忙，就叫伊拿毒品給人，被告曾拿過6次錢給伊，1次大概300元左右，總有拿了1800元左右等語，並未證稱被告曾無償轉讓海洛因予伊施用各節。證人嗣於偵查中及第一審審理時亦係證稱：被告並未拿毒品給伊施用等語。
㈡本件雖有海洛因24包，淨重達54.31公克扣案，惟尚無法以
此推認被告曾無償轉讓予證人施用乙節。況證人於90年12月
8日為警查獲時所採集之尿液送驗結果，僅呈甲基安非他命陽性反應，並未檢出嗎啡之陽性反應，有高雄市立凱旋醫院90年12月31日高市凱醫檢字第00318號檢驗成績書在卷可稽。證人被查獲時之尿液既未檢出嗎啡之陽性反應，則證人是否係向被告無償受讓海洛因以供施用，即非無疑。
㈢此外，復查無其他積極證據足認被告確有無償轉讓海洛因予證人李海鵬，此部分之犯罪即屬不能證明。
㈣原審就被告無償轉讓第一級毒品部分，改依持有毒品罪論處
，尚有未洽。檢察官認原判決此部分未依轉讓第一級毒品罪論處，亦有不當，提起上訴，固無理由，惟原判決此部分既有可議之處，仍應由本院將之撤銷，並諭知被告此部分無罪之判決。
八、另證人李海鵬於第一審雖證稱曾向被告購買第二級毒品甲基安非他命，又經警於被告上開住處確查獲有第二級毒品甲基安非他命2包（驗後毛重2.47公克），惟因被告涉嫌持有、販賣第二級毒品甲基安非他命部分，未經檢察官起訴，該部分與被告前開經本院論罪科刑部分，亦無實質上或裁判上一罪關係，自應由公訴人另為適法之處理，併予敘明。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、修正前刑法第59條、刪除前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國98年4月14日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官陳明富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年4月14日
書記官劉鴻瑛附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。