裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第3427號刑事判決
裁判日期：民國113年09月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第3427號上訴人即被告 黃柏騰 指定辯護人本院公設辯護人 姜惠如 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第1391號，中華民國113年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第55971號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃柏騰知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得無故持有及販賣，另亦知悉毒品咖啡包並無固定配方，可任意添加不同級別種類之毒品與其他物質混合而成，其內第三級毒品成分多係混合有二種以上之毒品，而可預見附表編號6、7所示第三級毒品原料內含有二種以上之毒品成分，竟基於縱使意圖販賣所持有之第三級毒品內混合有二種以上之毒品成分，亦不違背其本意之不確定故意，於民國112年2月間，在新北市○○區○○路0段000巷00號9樓，向真實姓名年籍不詳，綽號「 陀喆 」之成年男子，以新臺幣（下同）10萬元之代價，購得如附表編號6至7之第三級毒品原料粉末後（起訴書漏載編號6部分），又陸續以不詳方式取得附表編號2至
5、8至17所示之物，並於112年7月30日13時27分許，攜帶如附表所示物品入住址設新北市○○區○○路0000號之「美芙汽車旅館」206號房，而在其內進行毒品咖啡包之調味加工及分裝，並伺機販售予不特定之人。嗣經警方於112年8月1日19時49分許，前往上開汽車旅館執行臨檢勤務，於徵得黃柏騰同意後搜索，並扣得如附表所示之物，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告黃柏騰（下稱被告）、辯護人均就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力迄至言詞辯論終結，均未聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告經合法傳喚雖未到庭，然上開事實，業據被告於偵查及
原審審理中坦承不諱（見偵卷第85頁；原審卷第133頁），並經辯護人代為於上訴理由狀內載稱被告為認罪答辯一語明確（見本院卷第30頁），核與證人即汽車旅館主管 葛瑞雲 於警詢證述相符（見偵卷第15至17頁），且有自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、美芙精品旅館112年8月1日旅客登記簿、扣押物照片附卷可參（見偵卷第23至31、51至53、61至70、121頁），另有如附表所示扣案物可資佐證；又扣案如附表編號6、7所示黃色粉末各1包，均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分一情，有內政部警政署刑事警察局112年9月14日刑理字第0000000000號鑑定書存卷可稽（見偵卷第105頁）。準此，足認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡按毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨，乃在依目前毒
品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂該項規定，且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定行為人所持有販賣或意圖販賣之毒品種類是否為混合型毒品（最高法院111年度台上字第2431號判決意旨參照），以遏止此種販毒者往往也不清楚究竟混雜何種毒品在內之新興「咖啡包毒品」之販售流通。又毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若販賣行為人已然知悉所販賣之物品為毒品，關於毒品之種類無具體之認知，又無明確之意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣之毒品可能包含毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見，預見後仍為販賣行為，就實際上所販賣之特定品項毒品，即具備販賣之不確定故意。查：被告於112年8月1日遭查獲持有附表編號6、7所示均為混合有同為第三級之二種毒品，業如前語。參以被告於原審審理中自承：當時剛出獄，友人「陀喆」拿毒品主動問我要不要買，他說大量購買比較便宜，我有施用過，覺得不錯，因為壓力大就購買，在汽車旅館內也有施用過卡西酮等語（見原審卷第96頁），可見被告明知扣案如附表編號6、7所示黃色粉末各1包均為毒品，且有施用卡西酮類毒品之經驗，當時卻未向販賣者確認毒品成分內容為何；而所謂毒品咖啡包並無固定配方，可任意添加不同級別、種類、數量不詳之毒品與其他物質混合而成，一般市售毒品咖啡包原料多非僅有單純一種毒品成分而多混雜不同種類之各種毒品或添加物，被告亦於原審審理中陳稱：附表編號6、7是毒品原料，編號8、9的可可粉是施用毒品時太苦要添加之用，想要將毒品原料加工分裝拿去賣掉換錢等語（見原審卷第94、133至134頁），益徵被告明知毒品咖啡包內之成分可以任意添加不同物質，對上情自無推諉不知之理，是以被告當可預見購入持有如附表編號6、7所示粉末內有混合多種毒品成分之可能，被告基於此一認知，卻未查清其所購入毒品原料粉末確切之毒品成分，顯然對其內含毒品種類為何之情節毫不在乎，即購入持有圖謀分裝販賣，是對其意圖販賣而持有之毒品中有混合二種以上第三級毒品成分之結果，主觀上顯有所容任，應認被告有意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意甚明。故辯護人稱被告不知道咖啡包內有混合二種以上毒品之成分云云，並不足取。
㈢按行為人主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行
為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪(最高法院109年度台上大字第4861號裁判要旨參照)。經查，本件尚無證據證明被告在取得本案如附表編號6、7所示毒品前即已與特定或不特定對象議妥交易毒品之條件，更未見被告於購入後，與特定對象聯繫交易事宜或向不特定對象行銷所取得之毒品行為，故依現存證據僅可認被告係取得後伺機販賣，尚未有對外行銷或販售等著手實行販賣毒品之跡證，即遭警查獲，依上開說明，被告持有本案扣案毒品，應僅論以意圖販賣而持有毒品罪。㈣綜上所述，被告犯行足堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按為遏止混合型新興毒品之氾濫，毒品危害防制條例於109年
1月15日修正增定第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7月15日施行。參其立法理由敘明：「本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪。被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告意圖販賣而持有之毒品，其內混合有二種以上之第三級
毒品成分，業如前述，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用意圖販賣而持有第三級毒品之法定刑，並加重其刑。㈢按毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中
均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。被告就前揭意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之客觀行為，於偵查、原審及本院審理時均已自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告同時有上開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定先加後減之。㈣被告供稱其毒品來源為「陀喆」等語，然本案未因該被告供
述而查獲其他正犯或共犯，業據新北市政府警察局中和分局以113年7月17日新北警中刑字第1135274275號函覆在卷（見本院卷第73、77頁），因此無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。㈤按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。申言之，刑法第59條之適用，除應考量被告之犯罪情節(是否「情輕」)外，尚應斟酌個案適用其他事由減刑後之最低度刑是否仍屬過於嚴苛(有無「法重」)，整體判斷有無顯可憫恕之情事，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。查：毒品戕害人之身心健康，為政府大力查緝之犯罪類型，被告竟無視嚴刑竣罰及毒品之危害性，持有如附表編號6、7所示之大量第三級毒品粉末，並欲分裝販售，助長施用毒品惡習，雖因遭警方查獲而未及散布，但已有危害社會治安之虞，況且被告上開犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低度刑已大幅降低，實無情輕法重之憾；縱考量辯護意旨所稱：被告自始坦認犯行，且乃因生活壓力大而一時失慮購入扣案之毒品粉末，曾供認毒品來源為綽號「陀喆」之人，先前並無販賣或意圖販賣毒品之前科紀錄等情（見本院卷第148頁），仍無科處最輕刑度猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人同情之情形，是以被告難認有何顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條之餘地；辯護意旨請求依刑法第59條酌減其刑（見本院卷第147至148頁），自屬無據。
三、駁回上訴之理由：㈠原審詳查後，認被告上開犯行明確，適用毒品危害防制條例
第9條第3項、第5條第3項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第38條第1項等規定，並審酌被告無視國家禁止持有毒品之規誡，於購入如附表編號6、7所示毒品後，萌生販賣第三級毒品之意圖，他人如購入並加以施用，將影響身心健全發展，進而助長新興毒品濫用之歪風，對社會秩序形成潛在危害，擴大毒品戕害範圍；又被告意圖販賣而持有如附表編號6、7所示毒品驗餘淨重高達864.92公克，驗前純質淨重亦有467.95公克，足見所持有之毒品數量甚多，且含有二種以上不同成分之第三級毒品，混合後更有危險性，被告持有之期間約6月；兼衡被告之犯後態度、高職畢業智識程度，未婚，從事賣車業務，月薪2萬元，無須扶養他人、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑2年；並就沒收部分敘明：⒈扣案如附表編號6、7所示之第三級毒品原料，經鑑定結果均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，均屬違禁物，除取樣鑑驗用罄部分外，連同無法與毒品析離之外包裝袋，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；⒉扣案如附表編號2至5、8至17所示之物，均係屬供被告所用犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪所用之物，皆依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；⒊至於附表編號1所示之物，並無證據足認與本案犯行有何關聯，自無須宣告沒收等旨。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，沒收亦無不當，應予維持。㈡被告上訴意旨以：不知附表編號6、7之毒品混有不同第三級
毒品成分，且「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」化學結構相近，該混入之第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」僅是微量，純度不足1％，或只是自然產生，或製造過程中沾染到同一容器，難認係以人為方式故意混合，且此微量毒品不會有立法意旨所稱施用後造成之危險性及致死率，均高於施用單一種類之情形，原審量刑過重，請求從輕量刑云云（見本院卷第29至30、145至148頁）。惟毒品危害防制條例第9條第3項之加重其刑規定，其立法目的係在遏止成份不明混用不同種類毒品之毒品咖啡包之販售，因不論製毒者或販毒者就此種混用毒品不可能如同一般藥品經過人體試驗確定其毒性後方為銷售，此等混用毒品之咖啡包毒性既有可能較單一毒品弱，亦有可能強數倍，或有可能因不同人施用而產生不同毒性效果，立法原意自非以該查獲之混合毒品咖啡包是否確有致命危險而為加重其刑之標準，而應係採取抽象危險犯之立法方式，只要該咖啡包內有二種以上之毒品即推定會對人體產生重大危害，而屬加重其刑範圍，不問販毒者是否知悉其成份或其多寡，如此方能遏止此種新型態毒品之氾濫，目的係使販毒者若未清楚毒品咖啡包之內容成份即不敢販售。否則若僅以出售毒品咖啡包之內容物成份多寡或施用後之效果論斷應否加重，將形成販售毒品咖啡包之販毒者隨機加重情形（若混入量少則不加重），仍無法遏止販賣此種成分不明之新型毒品，而與立法原意未合；況且，被告並未提出相關證據證明「甲基-N,N-二甲基卡西酮」僅是製造過程中自然產生或沾染到同一容器所致，是以被告前揭辯解，並無足採。另按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決於量刑時，業已詳予審酌刑法第57條各款所列情狀，予以綜合考量，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用，原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，於法並無不合，更遑論被告意圖販賣而持有如附表編號
6、7所示毒品驗餘淨重高達864.92公克，數量甚鉅，難認原審有量刑過重之情形。從而，被告上訴否認知悉混合二種以上第三級毒品且指摘原審量刑過重，請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官高肇佑提起公訴，檢察官陳舒怡到庭執行職務。
中華民國113年9月24日
刑事第十五庭審判長法官陳芃宇
法官林彥成法官陳俞伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱家麒中華民國113年9月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號物品名稱數量單位備註1智慧型手機1台2封口機1台3磅秤1個4分裝勺4支5分裝碗1個6黃色粉末1包驗前淨重0.83公克，取0.18公克鑑定用罄，經檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。驗前純質淨重0.48公克。7黃色粉末1包驗前淨重865.70公克，取1.43公克鑑定用罄，經檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。驗前純質淨重467.47公克。8中脂可可粉1包9中脂可可粉1瓶10漏斗2個11手套5只12透明夾鏈袋95個13橡皮筋1包14鋁箔分裝袋（天使圖案）1500個15鋁箔分裝袋（Supreme及LV圖案）372個16鋁箔分裝袋（Sweetdessert圖案）100個17手套1雙