裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第1049號刑事判決
裁判日期：民國111年03月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第1049號上訴人即被告李桓選任辯護人 梁凱富 律師( 法扶 律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第860號，中華民國110年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第14369號、109年度偵字第16046號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李桓明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國109年4月16日21時43分許至22時2分許，以持用之門號0000000000號行動電話，與 蕭佳芬 使用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易。
旋於同日23時許，在高雄市鳳山區光遠路之麥當勞速食店前，以新臺幣（下同）1,000元之價格販售第二級毒品甲基安非他命予蕭佳芬，並收取價金。嗣經警於109年7月9日17時8分許，持搜索票前至李桓之高雄市○○區○○路00巷00○0號住處搜索，當場扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。查檢察官、上訴人即被告李桓及辯護人於本院行準備程序時，對本判決以下引用具傳聞性質之審判外供述證據，均同意有證據能力（見本院卷第65頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查及審理時均坦承不諱（見警卷第7至17頁；偵一卷第57至62頁；原審院卷第68、155頁、本院卷第82頁），核與證人即購毒者蕭佳芬於警詢及偵查中所證相符（見警卷第33至40頁、偵一卷第9至13頁），並有通訊監察譯文、鑑定許可書、高雄市政府警察局鳳山分局109年7月9日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表與收據、照片、高雄市立凱旋醫院109年12月16日高市凱醫驗字第66346
號濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽（見警卷第19頁、第47頁、第77至85頁、第107至108頁；原審院卷第93至96頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。又被告販賣上開第二級毒品，可獲部分毒品供自己施用之利潤等情，業據其於審理中供承在卷（見原審院卷第69頁），顯見被告主觀上確有營利之意圖甚明。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠新舊法比較之說明
1.行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法。該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。查本案被告行為後，經總統於109年1月15日公布修正之毒品危害防制條例第4條、第17條，自同年7月15日起生效施行。茲就與本案有關者比較如下。
2.毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項於修正前規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」、「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經整體比較新、舊法之結果，修正後之規定將罰金刑之金額提高，並限縮第17條第2項減輕其刑規定之範圍，是修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，被告本案犯行自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪。又被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之加重減輕事由
1.被告前因施用毒品案件，經原審法院以105年度簡字第4369號判決有期徒刑4月、4月，定應執行有期徒刑6月確定，於106年10月20日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院前案紀錄表1份在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。又依司法院釋字第775號解釋意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；亦即，僅於個案經裁量後認應處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院始應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院109年度台上字第619號判決意旨參照）。本件被告並無適用累犯加重規定時，超過其所應負擔罪責之特殊情事，不生上開解釋所誡命法院應裁量是否加重之問題，是除法定本刑為無期徒刑部分外，其餘有期徒刑及罰金部分，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
2.按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，本件因被告之指證，警方對其毒品上游 黃文政 展開偵查，認為黃文政應為被告之毒品來源等情，有高雄市政府警察局鳳山分局110年3月29日高市警鳳分偵字第11071335000號函暨所附之刑事案件報告書可稽（見原審院卷第87至92頁），足認本件確係因被告供出毒品來源後，因而查獲其毒品來源黃文政，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。
3.被告於偵查及審理中均自白上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，已如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
4.被告本件犯行同時有前揭加重及減輕事由，爰依刑法第71條第2項，先加而後遞減其刑。
三、上訴論斷部分㈠原審認被告上開犯行明確，審酌被告明知毒品戕害施用者身
心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，或衍生其他犯罪，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟販賣毒品以牟利，所為實應非難。惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，復考量本案販賣毒品數量及所獲利益，終究與大盤出售數量龐大之毒品以牟取暴利之情形終究有別，並考量犯罪情節、販賣毒品種類、數量多寡與價金高低等情，再兼衡被告於原審審理時自述為高中畢業、曾做送瓦斯工作、月薪約3萬元、未婚（見原審院卷第166頁）之智識程度、經濟暨生活狀況等一切情狀，爰就被告所犯之罪，量處有期徒刑2年，並就沒收部分說明如下：
1.扣案如附表編號1所示白色結晶均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院109年12月16日高市凱醫驗字第66346號濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（見原審院卷第93至96頁），而裝盛該毒品之包裝袋，亦含有無法析離之第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗用之毒品部分既已滅失，則無庸再予宣告沒收。
2.如附表編號2所示之HTC廠牌（序號：000000000000000；門號：0000000000）行動電話1支，係被告所持用且供販賣毒品所用之物，經其自承在卷（見原審院卷第69頁），屬供犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
3.犯罪所得部分被告就販賣毒品之犯罪所得為1,000元，業經認定如前，然此部分犯罪所得未據扣案，是應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4.至扣案之自製吸食器、電子磅秤及夾鏈袋部分，均非屬違禁物，且被告辯稱係供其施用毒品所用之物，亦無證據證明與本案犯罪相關，爰均不宣告沒收。經核原審前開部分認事用法均無不當。
㈡被告上訴意旨認其前案所犯係施用毒品案件，與本案犯行相
較，兩者罪質顯有不同，且在刑度及對於社會之危害性亦差異甚大，不宜因被告施用毒品之前案構成累犯，即對販賣毒品之後案加重其刑。另被告非為賺取暴利而販賣毒品，且自己也深受毒癮所害，再審酌現行政府反毒策略，已從過去之重刑威嚇，改為對病患型犯人之引導，單純以重刑懲罰被告，不見得能達到遏止再犯之目的，是原審量刑過重，請求再依刑法第59條規定對於被告予以減刑。經查：
⑴法院就符合累犯要件之被告，應以其是否有特別惡性或對刑
罰反應力薄弱等事由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。經查，被告前所為施用毒品案件，與本案另犯販賣毒品案件，所犯罪名雖有不同，但兩者均屬毒品犯罪，被告深知毒品對施用者及社會治安造成危害甚大，竟未從前案刑罰之執行中記取教訓，謹慎行事，反而漠視法紀仍再為本件罪質更為嚴重之販賣毒品犯罪，足徵其並未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，所犯情節亦具相當惡性，若依累犯規定加重其最低本刑，尚不致發生其所承受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，是原審就被告所為販賣毒品案件，依刑法第47條第1項規定加重其刑，此量刑並無違背司法院釋字第775號解釋意旨。被告此部分上訴，並無理由。
⑵按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得
依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。本院審酌毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡。被告係智識成熟之成年人且有相當社會生活經驗，其明知毒品產生危害深遠，卻為賺取利益而販賣第二級毒品，所為對社會安全秩序有所影響，並助長毒品氾濫，尤其被告販賣第二級毒品犯行，依前開事由加重、減輕其刑後，最低法定刑為有期徒刑1年3月，相較原先法定最低度刑為7年有期徒刑，已大幅降低，並無情輕法重之情形，難認在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，自無從援引刑法第59條之規定減輕其刑之必要，是原判決未適用刑法第59條予以酌減其刑，並無不當。
⑶又法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任
基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足以反映犯罪之嚴重性，並提昇法律功能及保護社會大眾安全。原判決已以被告之責任為基礎，並斟酌被告犯罪情節、對於社會秩序之影響、販毒金額、暨其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，酌量科刑；經核已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並說明其審酌量刑之情形，及在法定刑度內量刑，而無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告量處之刑，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情事。被告泛言原判決量刑過重云云，亦無理由。
⑷綜上所述，被告上訴意旨指摘原判決不當，經核均無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官施昱廷提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國111年3月9日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官林書慧法官黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年3月9日
書記官秦富潔附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項附表編號物品名稱數量證據名稱出處1白色結晶捌包均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，檢驗前淨重分別為1.517公克、0.791公克、1.853公克、0.990公克、1.230公克、1.642公克、0.590公克、0.095公克，檢驗後淨重分別為1.498公克、0.770公克、1.832公克、0.968公克、1.204公克、1.618公克、0.572公克、0.077公克，甲基安非他命純度分別約79.12％、85.02％、86.04％、63.00％、79.66％、85.29％、61.59％、81.09％，檢驗前總純值淨重分別約1.200公克、0.673公克、1.594公克、0.624公克、0.980公克、1.400公克、0.363公克、0.077公克。（高雄市立凱旋醫院109年12月16日高市凱醫驗字第66346號濫用藥物成品檢驗鑑定書，院卷第93至96頁）2HTC手機（門號:0000000000、序號：000000000000000）壹支