裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第733號刑事判決
裁判日期：民國110年03月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第733號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告陳柏霖選任辯護人陳彥姍律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第10677號、第13180號、第15643號），本院判決如下：
主文陳柏霖犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。未扣案手機壹支、犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳柏霖明知甲基安非他命係經公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，仍意圖營利，基於共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡，依 潘榮華 之指示，於附表所示之時間、地點，交付如附表所示數（重）量之甲基安非他命予附表所示之買受人，並收取如附表所示之對價後，至潘榮華址設高雄市○○區鎮○街○○號住處轉交之，以此方式與潘榮華共同販賣甲基安非他命（潘榮華所涉犯嫌由檢察官另案偵辦）。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告陳柏霖及其辯護人於本院審理時均同意其作為本案證據之證據能力（見：本院110年2月2日審判筆錄第
4頁），且於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，依卷內資料並查無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之陳述等供述證據，依刑事訴訟法第
159條之5規定，自均得為證據。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，依卷內資料亦查無何違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人 戴吉隆 、潘榮華之證述大致相符，並有通訊監察譯文在卷得資相佐【警00000000000號卷（下稱警一卷）第41頁】，足信被告任意性自白與事實相符，是本案被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、修正前後法律之比較與適用按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日起生效施行。經查：
（一）修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」修正後規定將法定有期徒刑及罰金刑之上限均提高，顯未較有利於被告。
（二）修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」依修正後法條之文義，並參酌修正理由關於：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語部分之記載，足見必須於歷次審判中均自白始得減輕。是修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，顯未較有利於被告。
（三）綜上比較結果，修正後之規定既未對被告較為有利，依上說明，本件即應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例，以為論處。
二、論罪部分核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與潘榮華間有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
三、刑之加重減輕
（一）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就其上揭販賣第二級毒品之犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，有其偵查、審判中陳述在卷可查，依上說明，自應依法減輕其刑。
（二）辯護人雖為被告主張其本件應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，惟：
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。然此所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決、45年台上字第1165號判例意旨參照）。又刑罰除「特別預防」外，另兼有「一般預防」之目的作用，是以法院於個案中所為之具體刑度宣告，除必須就如何之刑度方足以回應行為人行為之不法內涵詳加審認、以予充分評價外，另亦須兼慮及因此作用於案件當事人以外之外部效果，亦即法院就每一經揭露之不法行為所宣告之刑，對於其他一般抽象之潛在行為人，毋寧亦有宣示犯罪成本之效果，如遽予減輕其刑，即有任令刑罰使行為人外部成本內化之功能不足，從而使其他潛在行為人心生投機、甘冒風險之慮。是如具體個案中非確有上揭情輕法重，縱再酌予減輕，仍無礙於前揭刑罰目的作用之情形，即不能遽援刑法第59條之規定，酌減其刑。
2.查被告上揭販賣第二級毒品犯行，業經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑如前述，是此初已難認本件確有縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重之情形；且甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用甲基安非他命除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，被告為智識成熟之成年人，且前有施用毒品經法院判決有罪科刑確定之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，對此自難諉為不知，然仍意圖營利而為上揭犯行，應值非難；況販賣毒品案件之犯罪決定之心理條件，通常性質上並非無經濟理性之作用或其作用極低之情形，則依上說明，本件如遽予減輕，亦易使其他販毒之潛在行為人心生投機、甘冒風險。綜上，應認依本件卷內所顯現之一切犯罪情狀，尚不足認有何特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，而有縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重之情形，自不能再適用刑法第59條規定酌減其刑。辯護人上旨主張，尚難遽採。
四、科刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本件犯行之手段、方式及所生損害之程度，所收取販賣毒品之對價嗣悉已轉交予潘榮華，其犯罪參與地位非居核心（該部分即毋庸對被告宣告沒收）；復考量被告於本院審理中自陳具所自述之教育程度，是為經受教育、智識成熟之成年人，理應能知悉並理解其本件所為是法所不許，惟仍任己為，所為應予非難；並兼衡被告坦承犯行之犯後態度，於本院審理中自陳之經濟與生活狀況，如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前 科素行 等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分
（一）未扣案品牌不詳之手機1支，為被告供本件犯販賣第二級毒品罪所用之物，業據被告自承明確（訴字卷第157頁），並有上揭通訊監察譯文在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並應依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
（二）又被告於本院審理中自承稱其本件交付甲基安非他命予如附表所示之買受人後，潘榮華給予其新臺幣1,000元加油等語（訴字卷第156頁），此衡諸上揭交通往來路途距離非長，該等金額應非單純之燃料費用，核應屬被告本件犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
伍、另行審結部分公訴意旨指同案被告戴吉隆涉犯販賣第二級毒品罪嫌部分，因其經合法傳喚未到庭，由本院另行審結。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第
2條第1項前段、第28條、第11條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官葉容芳到庭執行職務。
中華民國110年3月24日
刑事第十四庭審判長法官陳培維
法官吳書嫺法官林軒鋒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年3月24日
書記官林怡秀附表┌──┬───┬───┬───────┬───────┬────────┬───────┐│編號│販賣人│買受人│時間（民國）│地點│種類、數（重）量│對價（新臺幣）│├──┼───┼───┼───────┼───────┼────────┼───────┤│1│陳柏霖│戴吉隆│109年3月3日│高雄市鳳山區鎮│甲基安非他命│6,000元│││潘榮華││22時許│北國小前│1包（3.8公克）││││││││││││││││││││││││││└──┴───┴───┴───────┴───────┴────────┴───────┘附錄：本判決論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。