臺灣高等法院高雄分院98年度抗字第73號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年抗字第73號民事裁定

裁判日期：民國98年03月30日

裁判案由：支付命令(聲明異議)

臺灣高等法院高雄分院民事裁定98年度抗字第73號抗告人甲○○上列抗告人因與相對人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司間聲請支付命令聲明異議事件，對於民國98年1月17日臺灣高雄地方法院98年度雄聲字第19號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人自民國87年間起即移民長住美國，僅偶而入境台彎，且停留時間短暫，已無在戶籍地高雄市○○區○○○路○○○巷○號久住之意思及事實，故該址已非抗告人之住居所。本件支付命令（債權額新台幣248萬0825元）對上開戶籍地為送達，與民事訴訟法第136條、第137條之規定未合，是固於97年10月6日為寄存送留，亦不生合法送達之效力。且抗告人之姊迄同年11月5日始代理抗告人至派出所領取該送達之支付命令，亦應於此實際領取時，始發生送達之效力。原審法院駁回伊之聲明異議，顯有不當，求予廢棄等語。
二、按民法第24條規定，依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所。又民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院64年台抗字第481號判例參照）；送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達；如為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時發生送達之效力（最高法院85年度台抗字第151號裁判參照）。抗告人主張其已移民長住美國，無住居原戶籍地之意思，如果屬實，則系爭支付命令對其原戶籍地為寄存送達，原不生合法送達之效力，縱嗣後經領取，亦應於實際領取時始生送達之效力。原審疏未函入出境管理局或調查其他證據，查明抗告人之主張是否屬實，逕予駁回其聲明異議，尚有未洽。爰由本院將原裁定廢棄，發回原審法院詳予調查後，更為適法之裁定。
三、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第450條，裁定如主文。
中華民國98年3月30日
民事第一庭
審判長法官黃金石法官林健彥法官謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
中華民國98年3月30日
書記官馬蕙梅附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。