裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院103年上訴字第748號刑事判決
裁判日期：民國104年03月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第748號上訴人即被告 顏童信 選任辯護人 蔡信泰 律師（義辯）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院103年度訴字第493號中華民國103年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵緝字第455號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、顏童信曾因違反懲治盜匪條例等案件，經臺灣高等法院臺中分院以79年度上訴字第1776號判決判處應有期徒刑12年確定，於民國91年3月28日執行完畢。詎其明知未經許可，不得持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈，因其於94年9月24日凌晨0時許，在臺南市○○區○○街與尊王路口，遭 陳國正 、 呂聖傑 及 姜博文 等人毆打，懷恨在心，其後得知陳國正、呂聖傑、姜博文與 方良信 等人在臺南市○○區○○路○○號○○KTV唱歌，遂基於非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，向姓名、年籍不詳綽號「大頭」之成年男子借得仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管、槍機而成之具殺傷力改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）及裝於彈匣內之土造子彈二顆（僅其中一顆具殺傷力），而未經許可，持有上開具殺傷力之改造手槍及子彈，並於同日凌晨2時30分許，攜帶上開槍、彈，至上址○○KTV之520包廂（15樓）找陳國正等人談判，雙方一言不合，顏童信即取出上開改造手槍指向陳國正等人，陳國正、呂聖傑、姜博文與方良信等人無懼顏童信持有槍枝，並上前欲奪下該槍枝，顏童信即退至電梯處（15樓），再進入電梯內，拉扯間，顏童信不慎擊發一槍打中電梯內牆反彈擊中姜博文右臀部（過失傷害部分未據告訴）。之後由陳國正自顏童信手中奪下上開改造手槍，將之交與呂聖傑，而顏童信則自樓梯間逃離現場。嗣於同日凌晨4時50分許，員警在臺南市○○區○○街○○號前之車號0000-00號號自小客車內，查獲陳國正及呂聖傑二人，並於上開自小客車右前座座位下方，扣得含彈匣上開改造手槍一枝及放置於彈匣內不具殺傷力之子彈一顆（陳國正、呂聖傑二人均經檢察官以94年度偵字第11988號為不起訴處分確定）；而員警事後前往上址○○KTV蒐證，亦在該KTV電梯內，扣得已擊發之土造彈頭、彈殼各一顆。
二、案經臺南市警察局第二分局（現已改制為臺南市政府警察局第二分局）報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：本案檢察官所舉用以證明被告顏童信犯罪之各項供述證據，均未據被告及辯護人爭執其證據能力，且迄至本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌各該供述證據作成當時，既非受違法詢問，亦無何影響被告或證人陳述任意性之不適當情況，所供、所證內容復與本案事實有相當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5等規定，前揭供述證據均有證據能力。
至檢察官所舉用以證明被告犯罪之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告顏童信對上開事實於原審坦承不諱（見原審卷第11、18-20頁）坦承不諱，核與證人陳國正、呂聖傑、姜博文、方良信於警詢、偵查中供、證內容大致相符（見警卷第1-14頁、94年度偵字第11988號卷〈下稱偵卷〉第12-14、69頁、95年度偵續字第16號卷〈下稱偵續卷〉第10-11頁、本院卷第92-98頁）。又證人姜博文因遭反彈之子彈擊中右臀部，受有右臀燒灼傷之傷害，亦有郭 綜合醫院 出具之診斷證明書一份在卷可憑（見警卷第49頁），顯見被告所持有並於與陳國正、呂聖傑、姜博文、方良信四人爭執過程中誤擊之子彈確有殺傷力無疑。而扣案槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，送鑑手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000），認係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管、槍機而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑子彈一顆，認係具直徑約7.92mm金屬彈頭之土造子彈，經實際試射，雖可擊發，惟其發射動能甚微，認不具殺傷力；又送鑑已擊發之土造彈殼，經與同案之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）試射彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發，有該局94年11月17日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書一份在卷可憑（見偵卷第60-64頁）。此外，復有○○KTV監視器翻拍照片12張、○○KTV現場照片17幀（見警卷第24-38頁）、本院勘驗該監視器之翻拍照片21張（見本院卷第53-73頁）在卷，暨前揭具殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）、經試射確認不具殺傷力之子彈一顆及○○KTV電梯現場遺留之已擊發土造彈頭、彈殼各一個扣案可資佐證。綜上事證，堪認被告之自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告於原審對上開事實均坦承不諱，於本院則否認上開槍彈非其所有，辯稱：「槍不是我的，我不知道是誰的，我在原審因受傷人不舒服，想把事情處理掉，律師有跟我說不會判這麼重，我就承認，後來判3年8月我覺得很重，當初說不會判這麼重，事實槍枝不是我。」、「在包廂內有人拿槍出來，大家就搶奪，在電梯時我手上是持有槍枝，是在包廂混亂中我搶過來，後來是由一個我不認識的人從我手上奪下那枝槍」云云。惟查：
（一）本院勘驗○○KTV監視器之結果（見本院卷第49-50頁，KTV520包廂，並無監視器），被告及陳國正、呂聖傑等人於15樓電梯口僅有圍繞尚無拉扯情形，後進入電梯內（2時26分37秒至26分51秒，見本院卷第53-55頁），渠等在電梯內始發生拉扯，後被告為陳國正等人拉出電梯（26分53秒至27分22秒，見本院卷第67-70頁），仍於15樓電梯口附近拉扯（27分1秒至27分34秒，見本院卷第56-61頁），後被告被拉到樓梯旁，渠等在螢幕中消失（27分40秒，見本院卷第62頁），後被告又被陳國正等人拉出（28分15秒至28分45秒，見本院卷第63-65頁），被告掙脫離開後，呂聖傑持該手槍出現在螢幕上（28分51秒，見本院卷第66頁）。據上開勘驗之結果，於監視器中，於電梯口及電梯內，並未見何人手中持有該手槍，僅於被告逃離後，於當日2時28分51秒時始見呂聖傑持槍出現在螢幕中。是據此監視器所錄之影像無法見於包廂外被告有持槍，亦無法認定於電梯內係何人開槍，僅見最後呂聖傑持該手槍出現在螢幕上。又被告於本院自承其自包廂中至電梯此段期間該槍係由其持有中，僅辯稱該槍是其自包廂中自不詳之人手中搶下（見本院卷第29頁），而被告亦從未指證該槍於包廂中是呂聖傑所持有（見偵緝卷第27頁反面），陳國正等證人亦均指證該手槍係被告所有。故應可認定此期間該手槍應係在被告持有中。
（二）被告會前往○○KTV之原因係因陳國正在臺南市○○區○○街與尊王路口找數人毆打被告，後被告打電話質問陳國正，並得知陳國正等人在○○KTV唱歌，即一人前往理論，業據被告供述在卷（見偵緝卷第27頁反面）。據此情觀之，被告在康樂街與尊王路口遭陳國正率人毆打後，被告若非持有該手槍，豈會有恃無恐，敢一人前往○○KTV要找被告等人理論？其若非持有該手槍，其再到○○KTV，豈非又與在康樂街與尊王路口時相同，僅有再度遭陳國正等人圍毆，自取其辱而已？若其未持有該手槍，陳國正等人在包廂內見被告一人空手前來，自可輕易制服被告，何須亮槍？又豈會讓被告將該手槍搶走？是被告應是真的「單槍」，始敢「匹馬」前往○○KTV找陳國正等人談判，其所辯該手槍係其在包廂內自不詳之人手中搶下云云，顯與常情有違，不足採信，故該手槍係被告所持有，應可認定。
（三）被告本即有違反槍砲彈械刀械管制條例、違反懲治盜匪條例之前案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，被告並非初犯，對於訴訟之進行並非陌生。而被告所犯之罪名，於起訴書中亦有引用其所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，於原審因被告所犯為最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，為其指定該院公設辯護人為其辯護，以保障其權益，而被告於行準備程序時及審理時均表示認罪，其所供述之情又與前揭證人所證之情及物證所示之跡證相符，更無其於本院所辯與常情相違之處。故被告亦無遭誤導而為本案認罪之情。
三、綜上所述，可知被告於本院上開所辯，僅係其卸責之詞，不足採信。被告於原審之自白，核與證人等之證述相符，並有上開證物以實其說，故本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定。
四、論罪：
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪（槍砲彈藥刀械管制條例第8條於100年1月15日係增訂該條第5項，第4項並未修正）。
（二）被告同時向姓名、年籍不詳綽號「大頭」之男子借得上開具殺傷力之改造手槍及子彈而同時持有上開槍、彈，乃一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合之規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
（三）被告行為後，94年2月2日公布之刑法修正條文第47條關於累犯之規定，於95年7月1日施行。查被告有事實欄所述之前案，經法院判處有期徒刑確定，並經執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於前開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，無論依修正前、後累犯之規定，均應論以累犯，並無有利或不利於被告之問題，應依一般法律適用原則，適用現行刑法第47條第1項之規定，論以累犯並加重其刑（最高法院97年4月22日97年度第二次刑事庭會議決議意旨參照）。
五、原審以被告所為之犯行明確，適用上開法文論罪科刑，並審酌被告因遭人毆打，心有不甘，竟持可發射子彈具殺傷力之槍、彈尋釁，且於爭執過程，其所持有之槍枝亦不慎擊發而傷及他人，所為嚴重危害社會治安及民眾安全，本應嚴加非難，所幸誤射之子彈彈跳後僅擊傷姜博文，而姜博文所受傷勢甚微，且被告犯後雖逃匿無蹤以致遭檢察官通緝，然於通緝期間未有其他危害社會治安之舉，直至103年5月23日，始因酒後駕車自摔受傷以致為警查獲，復考量被告犯後於原審審理中坦承犯行，尚具悔意，態度良好，兼衡以其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年8月，併科罰金新台幣10萬元。並敘明被告所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第8條之罪，宣告刑逾1年6月之有期徒刑，復經通緝到案，不符中華民國96年罪犯減刑條例之相關減刑規定。末就罰金易服勞役之折算標準而言，查被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法第42條亦於95年7月1日施行。查修正施行前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日」；而修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定：「依刑法第41條易科罰金或第42條第2項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算1日」，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日。惟95年7月1日施行之現行刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日」。比較修正前後之易服勞役折算標準，以現行刑法第42條第3項之規定有利於被告。是應依刑法第2條第1項但書、第42條第3項之規定，就所處併科罰金部分，諭知罰金易服勞役之折算標準。復以扣案具殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；至扣案之子彈一顆，經試射結果並無殺傷力，而於○○KTV電梯內採得之土造彈頭、土造彈殼各一個，亦經射擊而失卻其殺傷力，爰均不予宣告沒收，併予敘明。核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。
六、駁回上訴之理由：
（一）被告上訴意旨略以：被告該槍實非其所有，被告離去後即心想尚有槍砲案在審理中，會因此受累，故而不敢出面澄清，陳國正等人遂將犯行均推給被告承擔。被告因通緝為警查獲，始第一次接受訊問，被告仍是陳述槍枝並非自己所有，後因考量父親已過世，母親中風後均與被告同住，此番入監，擔心母親乏人照顧。又考慮本次車禍受傷甚重，有頭部、手部骨折，膀胱亦因此車禍破裂，需隨身攜帶尿袋，在監所內無法受到妥善的治療。又心想即使否認犯罪，聲請傳喚陳國正等人進行交互詰問，對方一定會死咬被告不放。因此被告最後妥協承認扣案槍彈是被告所有之犯行。請鈞院詳加查證，撤銷原審判決並另為無罪判決之諭知，以還其清自云云，指摘原判決不當。
（二）惟查：本案陳國正等人於警詢時即均指證該槍彈係被告所有，並無利用被告尚有其他槍砲案在審理中不敢出面澄清而將犯行推給被告之情，有渠等警詢筆錄可按。另該手槍係被告所持有，被告所辯與常情不合，前揭理由亦有詳述，被告無遭誤導或因病及家人因素，始有承認非其所為之情。是被告以上開理由指摘原判決不當，為無理由，自應予駁回。
七、被告於審判期日經合法傳喚無正當理由未到庭，有送達證書一紙在卷足參（見本院卷第105頁），爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、371條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國104年3月4日
刑事第八庭審判長法官蔡崇義
法官楊清安法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱斈如中華民國104年3月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。