裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上易字第711號刑事判決
裁判日期：民國104年03月04日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上易字第711號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告封居毅輔佐人封沛民選任辯護人陳慈鳳律師（法扶）上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院103年度易字第328號中華民國103年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第2369號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、封居毅自小罹有注意力缺失過動疾患，成年後雖過動症狀改善，但仍殘餘有不專心及易衝動之症狀，其於民國102年8月中旬某日10時許，行經臺南市○○區○○○街○○巷與○○路00巷口時，見車號00－0000自用小客車停放該處，車窗未鎖，因受注意力缺失過動疾患之影響，而造成其依辨識而行為之能力顯著減低之精神狀況下，竟意圖為自己不法之所有，徒手竊取 陳進德 放在副駕駛座位上之SONYERICSSON廠牌手機一支，得手後將之贈送予不知情之 王聖淞 。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，業據審判長於調查證據程序中逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，均表示不爭執證據能力，並同意作證據（見本院卷第25、36-41頁），本院審酌上開證據與本案犯罪事實有關連性，且無不當取得之情形，亦無顯不可信或證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依前揭規定，自均具有證據能力，
貳、實體部分
一、上開事實，業據被告封居毅於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第4-5頁、原審卷第40、162頁反面、本院卷第40頁），核與證人即被害人陳進德、證人王聖淞於警詢及原審證之情節相符（見警卷第51-52、54-57頁、原審卷第116-126頁）。此外，並有臺南市政府警察局永康分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物品照片5張、通聯調閱查詢單、贓物認領保管單、臺南市政府警察局永康分局刑案現場勘察紀錄表各1份在卷可資佐證（見警卷第59-66、68-69、58、71-74頁反面），足認被告此部分自白與事實相符，而可採信。綜上，本案事證明確，被告上開竊盜犯行洵堪認定。
二、辯護人主張被告之精神狀況自小有異常，至國中一年級，始經老師提醒帶其至成大醫院精神科檢查，經診斷誤認為係過動症及行為異常，而轉至嘉南療養院治療多年，後來才發現其應係精神異常，同時有憂鬱與躁鬱現象，且言談舉止誇大，有幻想之症狀，甚至習慣性欺騙，以致人際上有明顯障礙，難以適應團體生活等情，並提出衛生福利部嘉南療養院102年10月11日診斷證明書、國立成功大學醫學院附設醫院兵役用診斷證明書、病歷、臺南市役男複檢處理判定體位結果通知書各1份為據（見原審卷第42-52頁反面）。而依辯護人提出之前揭診斷證明書，被告確實曾於95年間因注意力不足、過動行為、行為異常至衛生福利部嘉南療養院就醫，並經醫師診斷為過動症合併行為異常。且原審囑託行政院衛生署嘉南療養院對被告實施精神鑑定，鑑定意見亦認：封員自小有注意力缺失過動疾患，成年後，雖過動症狀改善，但封員仍殘餘有不專心及易衝動的症狀，對於壓力處理能力欠佳，想法較單純而固著、衝動，欠缺彈性，判斷力較差，如：把其父親之物品拿去送人換取上網、以為偽造請假單就可以躲過法律責任，未詳細去了解可能因偽造而衍生出其他問題、以為把判決書藏起或燒掉就不會有人知道，未考慮司法單位可能另有存檔等。雖經其母親解釋，封員之想法仍無法變通，堅持要以其處理壓力之方法，縱知違法亦不考慮後果。另，據封員母親觀察及封員所述，封員自小「經常說謊」、「常逃學」，有多次翹課紀錄，並且「反抗或拒絕聽從成年人的要求或規定」（上課中以尺及橡皮筋等，作弄老師等）、「常暴躁易怒」（認為老師欠扁、頻講髒話等），使封員人際關係差、無法順利就學，造成臨床上重大損害，屬行為異常之診斷。封員行為時，受注意力缺失過動疾患影響，衝動控制不佳，以致於想到什麼就做什麼，雖知道違法，但未顧及後果、亦未事先規劃，且封員於鑑定過程中，仍出現明顯分心、跳題、專注度不佳等情形；故整體判斷，封員於犯罪行為時，應達受注意力缺失過動疾患之影響，而造成依其辨識而行為之能力，顯著減低，此有該院103年7月15日嘉南司字第00000000000號函檢附之司法精神鑑定報告書1份在卷可憑（見原審卷第80-82頁反面），堪認被告於為本件竊盜犯行時，確實因精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情。
三、論罪：
（一）核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
（二）被告為本件竊盜行為時，因精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情形，已如前述，爰依刑法第19條第2項規定減輕其刑。
四、至於公訴意旨雖認被告所竊取之物品，除上揭手機一支外，尚有現金100元。經查，證人即被害人陳進德固證述其車內失竊之物品，除前揭手機一支外，尚有放置在車內約100餘元之零錢等語（見警卷第52頁、原審卷第119頁）。惟此部分為被告所否認，而由陳進德之證述內容可知其並未目睹被告行竊之經過，其並證稱失竊當日其自小客車有未關窗戶之情形（見原審卷第121頁反面）。是在別無其他佐證之情況下，自無法排除行竊被害人陳進德自小客車內零錢之人，另有其他人之可能性，自難遽認被告亦同時有竊取上開財物之行為。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有此部分犯行，原應為無罪之諭知，惟此部分與前開竊盜之有罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、原審以被告罪證明確，依上開罪名之法條規定論罪科刑。並審酌被告正值青壯之年，不思正途賺取財物，恣意竊取他人財物，造成他人之財物損失，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況、犯後坦承犯行等一切情狀，量處拘役40日之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑章，犯後坦承犯行，態度良好，經此偵審程序及刑之宣告後，當知警惕，信無再犯之虞，因認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑及緩刑之諭知均稱妥適。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告另意圖為自己不法之所有，於102年9月23日6時30分許，侵入臺南市○○區○○○街○○巷○○號住宅，竊取被害人 周淑女 所有之三星牌手機1支（下稱系爭手機）。因認被告另涉有刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。亦即刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨、100年度臺上字第4036號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開竊盜犯行，無非係以被告供承曾交付1支手機予證人 張宜雯 、證人即被害人周淑女、張宜雯於警、偵訊之證述、扣案之三星牌手機1支，及卷附之通聯調閱查詢單、扣押書、贓物認領保管單等，為其所憑論據。訊據被告於警詢、原審及本院中均堅決否認有此部分之竊盜犯行，辯稱：伊沒有進去○○○街00巷00號拿別人家的手機，伊係曾贈送1支銀色摺疊手機給張宜雯機，沒有送張宜雯三星牌手之手機等語。
四、扣案系爭手機為周淑女遭竊之手機，係警員調閱系爭手機之通聯紀錄後，依據手機序號查得系爭遭竊之手機在張宜雯持有之下，經通知張宜雯到案說明後，張宜雯乃提出系爭手機供警方扣案，並指述：系爭手機是被告於102年9月底某日的16時許，在伊工作的網咖送給伊等語（見警卷第26頁）。是本案之爭點即在於是否得依張宜雯所指述即認系爭手機被告所竊？經查：
（一）王聖淞於原審證述：張宜雯有跟伊說被告送她1支手機，張宜雯有把手機拿給伊看，伊記得手機是白色的，不是摺疊式的等語（見原審卷第125頁反面-126頁）。是王聖淞係據張宜雯所述，而認知系爭手機係被告所贈，其並未目睹。
（二）張宜雯於警詢時供稱：該手機之配件僅有1顆鋰電池（見警卷第27頁），於原審又供稱：有耳機（見原審卷第115頁）。其於原審證稱：「大概隔一、二天插入自己門號之SIM卡」，惟經檢察官提示通聯紀錄後，改稱「應該是當天」（見原審卷112頁反面）；又證稱：「伊記得其原有手機之SIM卡是大卡，系爭手機要用小卡，伊當天拿到電信公司將大卡切成小卡就好了」（見原審卷第112頁反面、114頁反面），嗣又改稱「伊拿到系爭手機時，伊的卡應該是小卡了」（見原審卷第115頁）。是張宜雯對於取得系爭手機之時間、配件、SIM卡大小之供述均前後不一。
（三）張宜雯證稱被告係於102年9月底某日16時許，在其上班時拿到其上班之臺南市○○區○○路0段000號「○○○網咖」所贈（見警卷第26頁、偵卷第10頁、原審卷第112頁）。惟依周淑女所述，系爭手機遭竊之時應於102年9月22日21時30分許後至同年月23日6時30分許之間。又以系爭手機之IMEI碼調閱102年9月23日至102年9月24日之通聯紀錄（見警卷第43頁），顯示張宜雯所持用之0000000000號SIM卡插入系爭手機使用後，第一則通聯紀錄為102年9月24日15時29分43秒之簡訊，基地台顯示在臺南市○○區○○路○○號0樓，即在張宜雯所住臺南市○區○○路○○○○巷○○弄○號附近，第二則通聯於同日16時53分32秒，基地台在臺南市○○區○○路○○○巷○號00樓之0，即在「○○○網咖」附近，張宜雯係於同日15時53分至該網咖上班，有其打卡紀錄可按（見原審卷第101頁）。據此，可知張宜雯將其所有之SIM卡插入系爭手機所收到第一則簡訊通聯，係在其至「○○○網咖」上班之前，在其住處附近，是其至該網咖上班前即取得系爭手機，其上開證述之情與前開查證所顯示之事實不符。
（四）據上，可知張宜雯所證述之情除前後不一外，亦與事實不符，其所證之可信性即有疑異。而張宜雯遭警查獲持有他人失竊之系爭手機，涉有刑法竊盜罪或贓物罪嫌，實難排除其為推諉卸責而有為不利於被告之指述之情形。而王聖淞所知情既並未目睹而係據張宜雯所述而得知，其所證等同張宜雯所述，自不足為憑。又周淑女所證述內容，僅能證明其住處確有財物遭竊之客觀事實，並無法認行竊之人究為人。茲張宜雯所證既有疑異，且無其他積極證據證足以補強張宜雯所述系爭手機確為被告所贈，自難逕為不利被告之認定。
五、至檢察官所舉用以證明被告此部分竊盜犯行之臺南市政府警察局永康分局刑案現場勘察紀錄表及所附跡證分布圖、現場勘察照片等，均是周淑女發現其住處遭竊報警處理後，警員據報至周淑女住處採證所為之紀錄資料。均無從證明被告確有為此部分之竊盜犯行。
六、綜上所述，檢察官所舉前揭事證，尚不足以證明被告有於上開時、地竊取周淑女所有之系爭手機，無由形成此部分被告有罪之確信。此外，復查無其他積極證據可資證明被告確有公訴意旨所指之前揭竊盜犯行，既不能證明被告此部分竊盜犯行，揆諸前開判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
七、原審因以被告此部分犯罪不能證明，而為被告此部分無罪之判決，核無不合。
八、駁回上訴之理由：
（一）檢察官上訴意旨略以下列之詞，指摘原判決不當：
（1）有罪部分：依被告於原審供稱：伊被伊爸爸趕出去後，伊會拿媽媽的錢，或拿爸爸的東西去網咖送人，當作消費等語，顯見被告就網咖消費方式、無現金花用時則偷取他人金錢至網咖消費等事知之甚詳，無因疾病影響致辨識其行為違法能力降低之情況，難認有何等刑法第19條第2項之適用，原審因此判處拘役40日，並宣告緩刑2年，難認無不當之處。
（2）無罪部分：系爭手機失竊之時間應於102年9月22日21時30分許後至102年9月23日6時30分許間某時。又系爭手機係於102年9月24日15時29分許插入張宜雯持用之SIM卡接收簡訊，並自102年9月24日16時53分許後陸續有發受話紀錄，此與張宜雯所證被告係於其使用該手機首日之下午贈送該手機之情節相符。而張宜雯曾將上開手機出示與王聖淞觀看，並提及為被告所贈乙節，亦據王聖淞證述明確。再證人均曾自被告處受讓中古物品等事實一致。倘張宜雯係親自竊取或拾得該手機，應無提出犯罪事證與王聖淞等人觀看，或告知王聖淞等人該手機係被告所贈之必要。原審未審及上情，僅以張宜雯可能因此涉及竊盜或贓物罪責，無從期待其能為客觀之證述，不無為推諉卸責而有為不利於被告之指述之情形，遽認張宜雯之證述不足採信，而為被告有利之認定，容有認事用法之違誤及不當。
（二）惟查：被告行為時，應達受注意力缺失過動疾患之影響，而造成依其辨識而行為之能力，顯著減低，有前揭司法精神鑑定報告書1份在卷可憑。檢察官僅憑被告上開之供述即認被告無因精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情，尚屬無據。又張宜雯所證述之情確前後不一，且與事實不符，其所證不足為憑，前揭理由已有詳述，檢察官無視於此，仍據為上開上訴理由之推論，自屬無稽。故檢察官以上開理由指摘原判決不當，為無理由，自應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國104年3月4日
刑事第八庭審判長法官蔡崇義
法官楊清安法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官邱斈如中華民國104年3月4日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。