裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第190號民事判決
裁判日期：民國96年10月16日
裁判案由：給付借款
臺灣臺南地方法院民事判決96年度訴字第190號原告丁○○訴訟代理人 蔡文斌 律師
王建強 律師 李育禹 律師 何冠慧 律師被告乙○○
甲○○丙0000000前二人共同訴訟代理人戊○○上列當事人間請求給付借款事件，經本院於民國96年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告乙○○或被告甲○○或被告丙0000000應給付原告新台幣捌拾壹萬柒仟肆佰玖拾捌元，及自民國九十四年九月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。如其中一被告已為給付，他被告於該給付範圍內，即免給付義務。
訴訟費用新台幣壹萬壹仟壹佰貳拾元，由被告乙○○或被告甲○○或被告丙0000000負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾柒萬貳仟伍佰元為被告供擔保後，得假執行。但被告甲○○或被告丙0000000以新台幣捌拾壹萬柒仟肆佰玖拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項聲明，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原請求被告給付新台幣（下同）816,096元及法定遲延利息，嗣於訴訟中擴張聲明為817,498元，及自民國94年9月5日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，依首揭規定，應予准許。又被告乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠緣 上海 東光億輕工業有限公司（下稱上海東光億公司）之台
派人員即被告乙○○，因欲在大陸地區上海購屋，自備款不足，於93年（即西元2004年）11月4日邀同被告甲○○、丙0000000為保證人，向上海東光億公司借支美金30,260元（折合人民幣250071.68元），並議定自93年11月起，分50期，自被告乙○○薪資中扣還，且約定若被告乙○○中途離職，則需於當日立即還清全部借款，如被告乙○○違反上述還款條件，未還清借款，不論何種原因，保證人即被告甲○○、丙0000000需於3日內將未還借款還清，而被告乙○○於94年（即西元2005年）8月31日起曠職，自屬中途離職，僅償還人民幣46047.68元，尚積欠人民幣204024元，依約保證人即被告甲○○、丙0000000應於94年9月3日起負償還責任，因94年9月3日、4日適逢假日，茲以94年9月5日匯率折合新台幣為817,498元。又上海東光億公司已將上揭對被告之借款債權轉讓台籍人士即原告丁○○，原告並已發存證信函向被告表示債權轉讓之意思，被告依約自應對原告負返還借款之責。
㈡被告甲○○、丙0000000雖依民法第739條、第745條
規定，主張先訴抗辯權，惟系爭「借資契約書」約定：「若借資人（即被告乙○○）中途離職，則需於當日立即還清全部借款」、「如借款人違反上述還款條件，未還清借款，不論何種原因，保證人（即被告甲○○、丙0000000）需於三天內將未還借款還清」等情，則依雙方所立契約內容，只要被告乙○○離職當日未還清所欠之借款，保證人即被告甲○○、丙0000000即必需於3日內將未還清之借款還清，如此明白之約定，顯然係附有停止條件之法律行為，在條件成就時，被告甲○○、丙0000000即必需於3日內負清償之責，自無先訴抗辯權之餘地。又被告甲○○、丙0000000依約已無先訴抗辯權，被告三人為不真正連帶債務，各應對原告負清償之責。
㈢並聲明：⑴被告應給付原告817,498元，及自94年9月5日起
至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，倘被告一人為給付，其餘被告就其給付範圍內，免其責任。⑵願供擔保請准宣告假執行。
三、被告乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。被告甲○○、丙0000000則以：
㈠緣被告乙○○為第三人上海東光億公司之台籍人員，茲因需
在中國上海市購屋，曾於93年11月4日向第三人上海東光億公司借款美金30,260元，折合人民幣250071.68元，並議定自93年11月起，分50期償還，從其薪資扣除，除第1期扣除人民幣5071.68元外，其餘每月扣除人民幣5000元，若被告乙○○中途離職，則須當日立即清償所有借款，並由被告甲○○、丙0000000作為保證人，而第三人上海東光億公司於95年10月20日將該債權轉讓給原告丁○○。㈡按保證人，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務
時，由其代負履行責任之契約；保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而為無效果前，對於債權人得拒絕清償；民法第739條、第745條分別定有明文。本件被告甲○○、丙0000000係為債務之一般保證人，無拋棄先訴抗辯權之情事，且原告未就主債務人即被告乙○○之財產強制執行而無效果提出證明，故被告甲○○、丙0000000應僅負普通保證責任，原告先須舉證對被告乙○○之財產強制執行而無效果之證明，始得向被告甲○○、丙0000000求償。又系爭「借資契約書」雖載明「如借資人違反上述還款條件，未還清借款，不論何種原因，保證人需於三天內將未還清的借款還清」等語，然此點不能證明被告已捨棄抗辯權，況且被告乙○○尚未返台，上海東光億公司可以就近追討，並原告向被告追討借款，而上海東光億公司再向被告乙○○追討，豈不是一筆債務有重複追討，是原告應舉證已向被告乙○○追討無效，始能向保證人追討。
㈢並聲明：⑴駁回原告之訴及假執行之聲請。⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭之事項及簡化之爭點為：㈠兩造不爭執事項：
⒈被告乙○○為上海東光億公司之台籍人員，因欲在中國上海
市購屋，於93年11月4日邀同被告甲○○、丙0000000為保證人，向上海東光億公司借款美金30,260元，折合人民幣250071.68元，並約定自93年11月起，分50期償還，從被告乙○○薪資中扣除，除第1期扣款人民幣5071.68元外，其餘49期每月扣款人民幣5000元，而被告乙○○於94年8月31日離職，尚欠人民幣204024元。
⒉上海東光億公司委由原告於93年11月10日，自華南商業銀行
香港分行電匯美金30,260元至被告乙○○所有中國大陸招商銀行上海分行0000000000000000號帳戶內。
⒊被告甲○○、丙0000000確為系爭借款之保證人，並
系爭「借資契約書」第二段中約定：「如借資人違反上述還款條件，未還清借款，不論何種原因，保證人需於三天內將未還清的借款還清」。
⒋上海東光億公司已於95年10月20日將系爭債權轉讓原告，並原告於95年10月30日以存證信函向被告為債權讓與之通知。
㈡兩造爭執事項：
被告甲○○、丙0000000為系爭債務之保證人，則原告為本件訴之聲明有無理由？
五、前揭不爭執事項，業據原告提出「借資契約書」1紙、債權轉讓協議書1紙、郵局存證信函1紙暨收件回執3紙、被告乙○○之打卡資料、華南銀行香港分行匯款單、電匯申請書、中國大陸招商銀行上海分行收受匯款帳單等件影本為證，並有華南商業銀行香港分行96年5月18日（96）華港字第09600103號函附卷可稽，是此部分之事實自堪認為真實。茲就兩造之爭點，析述本院得心證之理由如下：
㈠按保證人，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務
時，由其代負履行責任之契約；保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而為無效果前，對於債權人得拒絕清償；民法第739條、第745條分別定有明文。惟按「保證債務人雖得主張債權人應先向主債務人請求，但當事人間於其償還責任及方法先已訂有特約者，即應依照契約本旨履行義務」、「保證債務人受債權人履行之請求時，依法雖得為先訴之抗辯。但當事人間如已特別約定主債務人屆期不履行，由保證人如數償還者，即應認為先訴抗辯權之拋棄，不得更為主張」（最高法院19年上字第722號、38年台上字第307號判決要旨參照）。本件系爭「借資契約書」第一段約定：「……若借資人中途離職，則需於當日立即還清所有借款……」、第二段約定：「如借資人違反上述還款條件，未還清借款，不論何種原因，保證人需於三天內將未還清的借款還清」，有前開「借資契約書」1紙可按；準此，被告甲○○、丙0000000雖僅為系爭借款之保證人，依民法第745條規定固有先訴抗辯權，即原告對主債務人即被告乙○○之財產強制執行無效果前，被告甲○○、丙0000000得拒絕清償，然系爭「借資契約書」已有特別約定主債務人屆期不履行時，保證人需於3日內如數償還，即就保證人之償還責任已訂有特約，揆諸前揭說明，應認為保證人即被告甲○○、丙0000000已為先訴抗辯權之拋棄，應依照契約本旨履行義務，不得更為主張原告須先對主債務人即被告乙○○之財產強制執行而無效果時，始得向被告甲○○、丙0000000求償。從而，被告甲○○、丙0000000辯稱：僅為系爭債務之一般保證人，於原告未就主債務人即被告乙○○之財產強制執行而無效果時，始得向被告甲○○、丙0000000求償云云，自屬無據。
㈡按「連帶債務，係指數債務人以共同目的，負同一給付之債
務，而其各債務人對債權人，均各負為全部給付義務者而言。而不真正連帶債務，係指數債務人，以單一目的，本於各別之發生原因，負其債務，並因其中一債務之履行，而他債務亦同歸消滅者而言。兩者並不相同」、「不真正連帶債務，係數債務人基於不同之債務發生原因，就同一內容之給付，對於同一債權人各負全部給付義務，因一債務人給付，他債務人即同免其責任。其各債務發生之原因既有不同，僅因相關法律關係偶然競合，致對同一債權人負同一內容之給付，自不生民法第280條所定連帶債務人間內部分擔求償之問題，故不真正連帶債務人中一人所受之確定判決，其利益自不及於他債務人，要無民法第275條規定之適用」（最高法院79年度台上字第1617號、92年度台上字第1540號判決要旨參照）。本件系爭債權已由上海東光億公司讓與原告，有債權轉讓協議書可按，並保證人已為先訴抗辯權之拋棄時，保證人與主債務人間就系爭債務係屬不真正連帶債務，是上海東光億公司已無權利再向被告乙○○請求，且如主債務人即被告乙○○、或保證人即被告甲○○、丙0000000已為給付時，他被告於該給付範圍內即同免其責任。從而，被告甲○○、丙0000000辯稱本件有重複追討之嫌云云，亦屬無據。
㈢被告乙○○於94年8月31日離職時，尚欠人民幣204024元，
此為兩造所不爭執，並依系爭「借資契約書」約定保證人應於3日內清償積欠之款項，是被告甲○○、丙0000000應於94年9月3日起即負償還責任，因94年9月3日、4日適逢假日，原告主張依94年9月5日匯率計算折合新台幣，復94年9月5日人民幣與美金之匯率為1：8.0916，新台幣與美金之匯率為1：32.422，有匯率表1紙可按，是系爭借款折合新台幣為817,498元【計算式：204024÷8.0916＝25214.3元（美金），25214.3×32.422＝817498元】。
㈣本件原告主張依系爭「借資契約書」約定，保證人即被告甲
○○、丙0000000已拋棄先訴抗辯權，被告間為不真正連帶債務，各應對原告負清償之責等語，並本件被告乙○○與被告甲○○、丙0000000所負債務，為數人因各別之原因關係（消費借貸契約與保證契約）而負擔同一之給付，性質上為不真正連帶債務，因其中一被告之履行，他被告亦同免給付義務，已如前述；是原告本件之真意係請求被告乙○○或被告甲○○或被告丙0000000應給付原告817,498元，及自94年9月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，如其中一被告已為給付，他被告於該給付範圍內，即免給付義務，附此敘明。
六、綜上所述，原告依消費借貸及保證之法律關係，請求被告乙○○或被告甲○○或被告丙0000000應給付原告817,498元，及自94年9月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，如其中一被告已為給付，他被告於該給付範圍內，即免給付義務，為有理由，應予准許。又原告及被告甲○○、丙0000000分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額併予宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、本件訴訟費用確定為11,120元（裁判費8,920元及及海外公示送達登報費2,200元），應由被告乙○○或被告甲○○或被告丙0000000負擔。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中華民國96年10月16日
民事第一庭法官洪榮家以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年10月16日
書記官張豐榮