裁判字號：臺灣桃園地方法院112年訴字第957號民事判決
裁判日期：民國112年09月27日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣桃園地方法院民事判決112年度訴字第957號原告 簡素卿
吳俞靜 吳俞燐 吳俞澄 吳俞萱 共同訴訟代理人 朱政勳 律師被告 郭蔡吉 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國112年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張兩造間關於如附表一所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）及其所擔保之債權與如附表一所示之預告登記（下稱系爭預告登記）均不存在，然為被告所否認，則兩造間就系爭抵押權及所擔保之債權、系爭預告登記是否存在乙節，即有不安之狀態，且此種不安之狀態，能以確認之訴判決將之除去，揆諸前揭說明，應認原告有提起本件確認之訴之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落桃園市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）原為訴外人 吳日漢 所有，吳日漢於民國111年1月1日死亡，原告等5人為吳日漢之繼承人，業經辦理繼承登記。嗣被告向本院聲請拍賣系爭土地，原告始知悉吳日漢於110年5月17日以系爭土地設定系爭抵押權及系爭預告登記予被告，作為借款之擔保，並於110年5月21日向被告借款新臺幣（下同）300萬元，約定於111年5月20日前清償。惟原告未曾聽聞吳日漢有對外借款或有將土地設定抵押權予他人等情事，是系爭抵押權與系爭預告登記應係未經吳日漢同意或授權而為，縱認系爭抵押權係經吳日漢之同意及授權，然因吳日漢於111年1月1日死亡或被告於111年11月22日聲請拍賣抵押物，致原抵押債權不繼續發生而告確定，回復一般抵押權之從屬性，本件既無擔保債權存在，抵押權即無由單獨成立，且被告聲請拍賣抵押物所提出之收據（下稱系爭收據）所示300萬元，未經被告交付借款予吳日漢，故系爭抵押權所擔保之債權，並不存在，又被告辦理預告登記意在保全系爭抵押權所擔保之債權未獲清償時，得逕行主張移轉系爭土地之所有權，然系爭抵押權之擔保債權不存在，系爭預告登記亦失所附麗，應併予塗銷。爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠確認被告就系爭抵押權登記及其所擔保之債權均不存在。㈡確認被告就系爭預告登記不存在。㈢被告應將上開第㈠、㈡項所示之抵押權登記、預告登記事項均予以塗銷。
二、被告則以：吳日漢於110年5月21日經友人介紹向被告借貸300萬元，並要求被告以銀行支票交付借款，且當場簽立領款收據、借據、本票，另提供系爭土地作為擔保設定系爭抵押權及系爭預告登記，吳日漢指定由訴外人 梁美玉 代書辦理相關設定事宜，而被告於當日至聯邦銀行大園分行存入現金300萬元，即開立如附表二所示支票（下稱系爭支票）並指定受款人為吳日漢，吳日漢領取後在系爭支票影本上簽收，其友人即訴外人 戴榮哲 、 林家佑 、 范力龍 等3人亦簽名見證，然吳日漢均未清償，可見系爭抵押權及其擔保之債權仍存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張其為吳日漢之繼承人，業已辦理系爭土地繼承登記，而系爭土地上設定有系爭抵押權、系爭預告登記，被告聲請拍賣系爭土地等情，業據提出原告5人之個人戶籍資料、吳日漢之除戶謄本、繼承系統表、系爭土地登記第二類謄本、民事抵押物拍賣聲請狀、本院111年度司拍字第197號民事裁定等件影本為證（桃司調卷第19-57頁），且為被告所不爭執，應堪信為真實。
四、得心證之理由：㈠按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定
債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881條之1第1項、第2項之規定自明。再按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。又抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號裁判意旨參照）。
㈡經查，原告主張吳日漢與被告間並無債權債務關係，請求確
認就系爭抵押權及其所擔保之債權與系爭預告登記不存在等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，且提出吳日漢簽發之本票、系爭支票、領款收據及借據為證（本院卷第51-57頁），又經本院依職權調取系爭土地登記申請書、抵押權設定契約書、預告登記同意書附卷可稽（本院卷第63-83頁），而系爭支票已於110年5月24日提示兌現乙情，有聯邦商業銀行大園分行調閱資料回覆在卷可查（本院卷第127頁），足認吳日漢確向被告借款300萬元，且已收受借款。再者，吳日漢向被告借款300萬元，約定於111年5月20日前還清，並約定自違約之日起至清償日止，按年息20％計算遲延利息，暨每日每萬元以5元之計收標準支付違約金，此有吳日漢簽署之借據附卷可參（本院卷第57頁），本件原告既未提出債權有因清償或其他原因而消滅之事由，則系爭抵押權所擔保之主債權仍有效存在，依前開說明，基於抵押權之從屬性及不可分性，原告主張塗銷系爭抵押權、系爭預告登記，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項中段規定，請求確認被告對系爭土地之系爭抵押權及其擔保之債權與系爭預告登記不存在，並訴請被告將系爭抵押權登記、系爭預告登記事項予以塗銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國112年9月27日
民事第四庭法官陳容蓉正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國112年9月28日
書記官張禕行附表一：
土地地號抵押權登記內容限制（預告）登記內容桃園市○○區○○段000地號土地①權利種類：最高限額抵押權②登記日期：110年5月19日③收件字號：平溪登跨字第006430號④權利人：郭蔡吉⑤擔保總金額：新臺幣450萬元⑥擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務、票據、透支、墊款。⑧設定權利範圍：全部⑨擔保債權確定期日：112年5月16日①種類：預告登記②登記日期：110年5月19日③收件字號：平溪登跨字第6440號④請求權人：郭蔡吉⑤義務人：吳日漢⑥內容：保全不動產所有權移轉之請求權⑦限制範圍：全部附表二：
發票人付款人發票日票面金額(新臺幣)支票號碼受款人聯邦商業銀行大園分行聯邦商業銀行大園分行110年5月21日300萬元UE0000000吳日漢