裁判字號：臺灣士林地方法院100年訴字第690號民事判決
裁判日期：民國101年02月10日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣士林地方法院民事判決100年度訴字第690號原告 翁紹綸 即反訴被告訴訟代理人 詹文凱 律師被告 張朝琴 即反訴原告訴訟代理人 黃育勳 律師複代理人 黃建復 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國101年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應將坐落臺北市○○區○○段三小段890地號土地所有權應有部分12分之2，其中四分之一比例即前開地號土地所有權應有部分24分之1移轉登記予反訴原告。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、本訴部分：㈠原告起訴主張：
⒈坐落台北市○○區○○段3小段890地號土地（下稱系爭
土地）應有部分12分之1自民國65年9月6日即登記為原告所有。於83年間，原告尚在服役中，原告表兄即被告聲稱基於訴外人即兩造祖母 張金鳳 交代，要求訴外人即原告母親 李玉英 就系爭土地應有部分24分之1，協同辦理擔保金額新臺幣（下同）400萬元之抵押權設定登記（下稱系爭抵押權），原因為借名登記信託契約之擔保，當時原告母親李玉英並不清楚實際情形，即交付原告之印鑑證明及印章供被告辦理。惟系爭土地為原告自幼取得，並無任何借名登記之信託關係存在，故系爭抵押權所擔保之主債權並不存在，系爭抵押權因主債權消滅已失所附麗，應予塗銷，是系爭抵押權設定登記狀態之繼續，屬對原告所有權之妨害，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記。
⒉對被告答辯所為之陳述：
⑴被告所提之信託契約書（下稱系爭信託契約書）記載「
系祖產所分得之不動產，其中四分之一之所有權系屬甲方張朝琴所應分得之不動產」，與事實不符，系爭土地應有部分12分之2乃家族長輩贈與原告，非因繼承而取得。實則，訴外人即兩造曾祖父 張山豬 遺產於34年間由長子 張波 （當時已死亡）之子 張杉榮 及 張進來 、次子 張輝 （當時已死亡）之子 張耀宗 及 張茂松 、三子 張水龜 共同繼承，繼承比例為張杉榮及張進來各1/4、張耀宗及張茂松各1/8、張水龜1/4，以張山豬就系爭土地應有部分1/3計算，張杉榮、張進來、張水龜各取得應有部分1/12，張耀宗、張茂松各取得1/24，訴外人即兩造祖母張金鳳則未分得；至65年間，經家族長輩協調，將原告居住房屋之基地40坪相當之應有部分，由訴外人張進來、張杉榮二人贈與原告，供原告家人生活，當時訴外人即被告母親 張寶色 亦在長輩協調下，向訴外人張茂松、張耀宗二人以極低價格買受其房屋基地之持分，故原告取得土地應有部分12分之2，與祖產分配無關。⑵原告取得系爭土地所有權應有部分12分之2之時間為65
年間，並非設定系爭抵押權之83年間，則被告於83年間所要求簽署之系爭信託契約書並非新成立之契約，而係以原借名登記關係存在為前提，如根本無借名登記關係之存在，系爭信託契約書內容即屬虛偽；況且，系爭信託契約書並非原告所簽立，原告亦未授權他人代為簽立，系爭信託契約書上並未記載日期，於何時簽署無從得知，如認定簽署日期為系爭抵押權登記之83年7月6日，當時原告已成年，他人未得原告授權，代理原告斷為之法律行為如未獲原告承認，對原告不生效力，故縱系爭信託契約書係由訴外人即原告母親李玉英代簽，亦非當然有效。此外，被告於簽署系爭信託契約書前後均未向原告查詢，原告亦未曾參與相關之討論，更未出具授權書，自無所謂表見事實之存在，本件當無表見代理之適用。
⒊並聲明：被告應塗銷臺北市○○區○○段3小段890地號
土地於83年7月18日登記之擔保金額400萬元、設定權利範圍24分之1之抵押權。
㈡被告則抗辯：
⒈系爭土地應有部分24分之1實際為被告所有，僅借名登記
於原告名下，此由訴外人即原告母親李玉英代理原告委託代書 王美津 擬具之系爭信託契約書載明：「…對於上述共有持分1/24系屬甲方（即被告）所有，甲方享有管理、使用、收益…等之權利，但亦應負擔納稅等義務…」，可證兩造係合意成立「借名登記」之法律關係，故系爭土地應有部分24分之1之實質所有權人為被告並非原告；而兩造恐僅憑系爭信託契約書仍無法保障被告之權益，遂於83年
7月6日就系爭土地應有部分24分之1設定系爭抵押權予被告，並於系爭抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項欄載明：「本件抵押權登記係借用名義登記產權之信託契約履行之擔保抵押。」，由此足徵系爭抵押權所擔保之債權確實存在，且系爭土地實質所有權人為被告，與民法第767條第1項中段之要件不符，故原告主張塗銷系爭抵押權設定登記無理由。
⒉系爭土地應有部分3分之1原為訴外人即被告曾祖父張山
豬所有，其育有長男張波、二男張輝、三男張水龜，並於日據時代大正貳年收養訴外人即被告祖母張金鳳為養女。嗣訴外人張金鳳為順利繼承張家祖產，便招贅訴外人即被告祖父 翁塗發 ，依民間傳統，須有後代與祖先同姓始得繼承祖產，無奈二人所生張姓長男么折，且第二位男丁係從翁姓，兩人只得再領養訴外人張寶色為養女，被告即為訴外人張寶色與招贅夫 劉漢如 所生之子，訴外人張金鳳如此大費 周張 的讓被告姓張，本意便是希望被告得以繼承張家家業。
⒊迄張家分配訴外人張山豬之財產時，因訴外人張金鳳與張
家人發生爭吵，未獲張家分配祖產，訴外人張金鳳不識字也無力爭取，是系爭土地應有部分3分之1僅分配予訴外人張水龜及張波之子張進來、張杉榮等人。直至64年10月13日訴外人張金鳳之子 翁文雄 去逝，訴外人張金鳳之養女張寶色、女兒 張秀安 收入不多又要養家，訴外人張金鳳為求全家人得以維生，即再向張家請求重新分配祖產，訴外人張進來、張杉榮乃不計前嫌同意分配並指定平分予長男翁文雄及長女張寶色，因翁文雄當時已過世，訴外人張進來、張杉榮、張金鳳、張寶色等人討論後，徵詢原告母親李玉英同意，便將系爭土地應有部分12分之2由訴外人張進來、張杉榮名下先移轉登記予原告，日後再由原告移轉登記予被告，豈料，原告母親竟利用被告母親張寶色不識字，向其陳稱被告祖母張金鳳交待以後系爭土地10坪（實則應是20坪）要移轉登記予被告等語，此即兩造簽訂系爭信託契約書及設定系爭抵押權之源由。被告因簽訂系爭信託契約書，已短少系爭土地10坪之面積，今原告猶欲過河拆橋，否認系爭信託契約書及設定系爭抵押權之效力，實令人心寒。
⒋至於訴外人即被告母親張寶色買受訴外人張茂松、張耀宗
就系爭土地之應有部分24分之2，據買賣價金收據「領收人」欄有訴外人張杉榮、張進來、張水龜、張茂松、張耀宗等5人簽名蓋章，顯見該買賣價金係分配予各房繼承人；因訴外人張杉榮、張進來將渠等就系爭土地之應有部分12分之2贈與訴外人張金鳳該房，張家各房繼承人為補償訴外人張進來、張杉榮，遂將上開土地買賣價金一併分配予訴外人張杉榮、張進來等2人，以求公允。
⒌系爭土地於97年9月16日及99年12月23日兩次都更公聽會
，係由被告與訴外人即原告母親李玉英代表出席，顯見就系爭土地一直係由訴外人李玉英代表原告處理，故訴外人即原告母親李玉英確有權代理原告簽署系爭信託契約書；退步言，縱鈞院認定本件有無權代理之情形，本件亦有表見代理之適用，蓋原告於65年取得系爭土地所有權時年僅
2歲，係由訴外人李玉英代理過戶，故其對於系爭信託契約書內容載明為祖產之分配，亦無反對且代理簽下系爭信託契約書及辦理系爭抵押權設定，訴外人李玉英應相當清楚系爭土地為祖產分配，況且原告自85年退役後至100年提起本件訴訟之15年期間，均知悉其母李玉英代理辦理系爭抵押權設定，未曾反對亦不爭執系爭抵押權之事由，於訴外人即祖母張金鳳與二位長輩張進來、張杉榮在世期間，亦未曾對系爭抵押權有任何爭執及反對之意思表示，原告自應對於被告負授權人之責任。
⒍並答辯聲明：原告之訴駁回。
二、反訴部分：㈠反訴原告起訴主張：
⒈系爭土地應有部分24分之1係反訴原告借名登記於反訴被
告名下，反訴原告多次請求反訴被告將之移轉登記予反訴原告名下，惟反訴被告均置之不理，甚至起訴請求反訴原告塗銷系爭抵押權登記，為此類推適用民法第549條規定，以100年7月12日答辯暨反訴狀為終止兩造間借名登記契約之意思表示，並依契約請求權及民法767條第1項前段規定，請求反訴被告將系爭土地應有部分24分之1移轉登記予反訴原告。
⒉並反訴聲明：反訴被告應將其所有坐落台北市○○區○○
段3小段890地號土地應有部分12分之2，依1/4比例（即應有部分24分之1）移轉登記予反訴原告共有。
㈡反訴被告則抗辯：
⒈兩造間並無借名登記契約存在，亦無表見代理之適用，故反訴原告之請求為無理由。
⒉並答辯聲明：反訴原告之訴駁回。
貳、本件經兩造整理不爭執事項並協議簡化爭點結果如下：
一、兩造不爭執事項：㈠坐落臺北市○○區○○段三小段890地號土地（下稱系爭土
地）應有部分12分之2於65年9月6日以買賣為原因登記為原告所有（見 湖家 調字卷第8頁）。
㈡訴外人即原告之母李玉英以原告名義與被告簽立信託契約書
，約定內容如本院卷第19頁反證一所示（見本院卷第19頁）。
㈢被告於83年7月18日就登記為原告所有之系爭土地應有部分
12分之2其中4分之1（即24分之1）設定擔保債權額400萬元之抵押權（見 湖家調 字卷第9頁），抵押約設定契約書聲請登記以外之約定事項欄並記載：「...二、本件抵押權登記係借用名義登記產權之信託契約履行之擔保抵押。」（見湖家調字卷第13頁）㈣訴外人即兩造曾祖父張山豬育有長男張波、二男張輝、三男
張水龜，並收養張金鳳為養女，張波育有男丁張進來（長男）、張杉榮，張輝育有男丁張耀宗、張茂松，嗣張金鳳招贅翁塗發，兩人並育有翁文雄、張秀安，並收養張寶色為養女，嗣翁文雄（於64年10月13日死亡）與妻子李玉英育有一男丁為原告，張寶色與招贅夫劉漢如亦育有一男丁為被告，張秀安則未生男丁（如本院卷第78頁繼承系統表所示）。
㈤系爭土地應有部分3分之1原登記為張山豬所有，張山豬於
34年6月間死亡，系爭土地應有部分3分之1於57年間以繼承為原因分別移轉登記為張波應有部分6分之1、張水龜應有部分6分之1；又張波於34年7月間亦已死亡，故張波上開繼承所有之系爭土地應有部分6分之1於57年間以繼承為原因分別移轉登記為張進來應有部分12分之1、張杉榮應有部分12分之1；另張水龜上開繼承所有之系爭土地應有部分
6分之1其中2分之1（即應有部分12分之1）於58年8月27日以贈與為原因分別移轉登記予張耀宗應有部分24分之1、張茂松應有部分24分之1（張耀宗、張茂松均為張輝之子）；張進來、張杉榮復於65年9月6日以買賣為原因渠等所有之系爭土地應有部分12分之2移轉登記予原告（見本院卷第38-40、49-51頁）。
㈥原告於83年4月1日入伍，於85年4月1日退伍（見本院卷第63頁）。
二、本件爭點限縮為：㈠原告就信託契約書應否負代理或表見代理之授權人之責任？
兩造就原告所有系爭土地應有部分24分之1有無借名登記契約關係？㈡原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，依民法第767條
第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權，有無理由？㈢反訴原告依信託契約書、類推適用民法第541條之規定，反
訴請求反訴被告將其所有系爭土地應有部分24分之1移轉登記予反訴原告，有無理由？
叁、本院之判斷：
一、原告就信託契約書應負表見代理之授權人之責任：㈠按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其
代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169條前段定有明文。
㈡經查，被告於83年7月18日就原告所有系爭土地應有部分24
分之1設定系爭抵押權及訴外人即原告母親李玉英代原告以原告名義簽立系爭信託契約書之當時，原告仍在服役中，而由訴外人李玉英出面辦理乙節，固有退伍令、系爭信託契約書及系爭抵押權設定契約書附卷可稽（見本院卷第19、63頁、湖家調字卷第13頁）。然查，辦理系爭抵押權設定登記時，須檢附設定義務人即土地所有權人之原告之土地所有權狀正本、所有權人印鑑證明書、戶籍謄本，並於抵押權設定契約書上蓋用印鑑章乙情，有系爭抵押權設定契約書附卷可按（見湖家調字卷第10頁），並據證人即代書王美津證述在卷（見本院卷第67頁反面、第68頁），又系爭信託契約書上蓋用之原告印章，核與系爭抵押權設定契約書上所蓋印之原告印鑑章相符（見湖家調字卷第13頁、本院卷第19頁），證人王美津於本院審理時亦證稱：「信託契約書是由原告母親李玉英所代簽....信託契約書與設定抵押權是同一時間寫的，因為有寫這一份信託契約書，系爭抵押權設定契約書的約定事項才會加註上開內容。」等語（見本院卷第68頁正、背面），原告在庭復自承：「....當時原告放假回家李玉英有請原告去辦印鑑證明，說祖母有交代要將系爭土地設定抵押權給被告，原告因此去辦印鑑證明，但對詳細原因原告並不清楚。」等語明確（見本院卷第30頁），足見原告知悉其申辦之印鑑證明係供被告就系爭土地設定抵押權之用，則縱使原告主張其對於系爭抵押權設定之原因及內容不知情乙節非虛，然衡諸原告當時尚在服役中，而訴外人李玉英為原告之母，誼屬至親，則原告將其明知可供辦理抵押權設定登記之土地所有權狀、印鑑證明、印鑑章此等有關產權之重要文件交予訴外人即其母李玉英，客觀上自足以使人誤信原告對訴外人李玉英授以代理權，而有表見代理之情形；再者，證人即代書王美津在庭證稱：「...系爭土地是登記在李玉英兒子即原告的名下...本件系爭土地的抵押權設定是李玉英主動到我事務所找我辦理。」、「抵押權設定契約書上面原告的印章是李玉英拿來的，因為不是原告本人拿來所以我要求李玉英要提出原告的印鑑證明，以確認是本人所提出的印鑑。
」、「（問：有無詢問李玉英為何原告都不出面？）李玉英表示『我兒子的事情都是我在作主』。」等語（見本院卷第67頁反面至第68頁），益徵本件有表見代理之情事，則依民法第169條前段之規定，原告就系爭信託契約及抵押權設定契約自應對被告負表見代理之授權人責任，堪以認定。
二、兩造就原告所有系爭土地應有部分24分之1有借名登記契約關係存在：
㈠按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接
對本人發生效力，民法第103條第1項定有明文。承前所述，原告就系爭信託契約及抵押權設定契約既應對被告負表見代理之授權人責任，依上開規定，堪認兩造業已成立系爭信託契約及系爭抵押權設定契約。
㈡復按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以
他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人，而借名登記成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第76、990號判決及99年度台上字第1662、2448號判決意旨參照）。經查：
⒈系爭信託契約書載明：「立書人張朝琴、 翁紹倫 （以下簡
稱甲、乙方）茲因乙方現所有坐落臺北市○○區○○段三小段890地號，持分2/12共有權係祖產所分得之不動產，其中四分之一（即共有權持分1/24）之所有權係屬甲方張朝琴所應分得之不動產，茲因移轉所需稅費甚鉅，無力繳納，暫時仍以乙方名義登記所有權，對於上述共有持分1/24係屬甲方所有，甲方享有管理、使用、收益...等之權利，但亦應負擔納稅等義務，嗣後甲方如欲移轉登記時，乙方應隨時應付，不得藉故刁難或要求任何費用，亦不得作任何主張損害甲方之權益，甲方為保障其權益，乙方同意將甲方所應持有之1/24設定與甲方，絕無異議...」等內容（見本院卷第19頁），又系爭抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」欄亦記載：「二、本件抵押權登記係借用名義登記產權之信託契約履行之擔保抵押。」等語明確（見本院卷第13頁）。
⒉參以證人即代書王美津到庭復證述：「....前開抵押權設
定契約書內關於『聲請登記以外之約定事項』內容之記載，是我叫我事務所的職員寫的，當時李玉英說土地有被告的持分在裡面，因此我告訴他們，如要過戶到被告名下，估算會產生增值稅和贈與稅等費用，而系爭土地大多是平房或是空地，因此較容易會有建商合建或改建，因此等建商合建或改建後，雙方再去移轉必要的土地持分，我分析上情後，如果雙方不要馬上支付這筆稅金，我就建議雙方是否由被告就系爭土地設定抵押權之方式保障被告的權利，之後他們就決定不要馬上支付這筆稅金，改用信託契約擔保抵押權設定登記的替代方案...。」、「信託契約書是我事務所繕打的，之所以寫該信託契約書是因為系爭抵押權並非因借款而設定抵押，而是被告為擔保所有權存在而設定，且當時也沒有信託法，否則像現在我就會建議做信託登記。信託契約書的內容及持分是李玉英及被告的母親講好後，我依雙方所說的坪數及等份換算出持分，才寫入信託契約書內。」、「（問：有無問雙方，系爭土地如何來的？）他們張家的土地大部分都是祖先留下來的財產，因為我住在那裡，且他們來我事務所討論的時候我也有聽到。」等語（見本院卷第67頁至第68頁反面）。足見兩造確實約定將原應分配予被告所有之系爭土地應有部分24分之1，暫行登記於原告名下，揆諸前開說明，兩造間就原告所有系爭土地應有部分12分之2其中4分之1（即應有部分24分之1）有借名登記契約存在，亦堪是認。原告主張系爭土地應有部分12分之2全為家族長輩贈與予原告，兩造就其中4分之1比例（應有部分24分之1）並無借名登記契約存在云云，即非可採。
三、反訴原告依信託契約書、類推適用民法第541條之規定，請求反訴被告將其所有系爭土地應有部分24分之1移轉登記予反訴原告，為有理由：
按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人；受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第541條定有明文。誠如前述，兩造就原告即反訴被告名下所有系爭土地應有部分24分之1，存有借名登記契約關係，而被告即反訴原告業已於100年7月12日答辯暨反訴狀表示終止兩造間之借名登記契約關係（見本院卷第18頁），揆諸前開規定及說明，被告即反訴原告請求原告即反訴被告將其所有系爭土地應有部分24分之1移轉登記予反訴原告，即屬有據，應予准許。
四、原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權，為無理由：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。查本件兩造就原告所有系爭土地應有部分24分之1有借名登記契約關係，被告始為上開系爭土地應有部分24分之1之真正所有權人，又被告終止兩造間借名登記契約後，得請求原告將其所有系爭土地應有部分24分之1移轉登記予被告乙節，業經本院認定如前所述；則原告既非上開系爭土地應有部分24分之1之真正所有權人，且負有將之移轉登記予被告之義務，於兩造之內部關係間，原告自不得本於上開系爭土地應有部分24分之1之所有權人之地位，依民法第767條規定對被告行使物上請求權，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，故原告之請求於法未合，不應准許。惟被告既係為確保其借名登記於原告名下之上開系爭土地應有部分24分之1之權利，而就該借名登記之應有部分24分之1設定系爭抵押權，則原告將系爭抵押權所設定之上開系爭土地應有部分24分之1移轉登記予被告之同時，上開系爭土地應有部分24分之1即因抵押權人與所有權人同歸屬於被告一人，依民法第762條之規定，系爭抵押權即生混同而消滅之結果，附此敘明。
肆、從而，本訴部分，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。另反訴部分，反訴原告依系爭信託契約書、類推適用民法第54
1條之規定，請求反訴被告將其名下系爭土地應有部分12分之2，其中4分之1比例（即應有部分24分之1）移轉登記予反訴原告，為有理由，應予准許。
伍、本件判決基礎均已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中華民國101年2月10日
民事第一庭法官陳燁真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國101年2月13日
書記官謝達人