裁判字號：最高法院102年台上字第3095號刑事判決
裁判日期：民國102年08月01日
裁判案由：違反懲治走私條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三○九五號上訴人 陳有德 選任辯護人 林耀立 律師
楊延壽 律師上列上訴人因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年五月十六日第二審判決（一○○年度上訴字第一一二八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第一五九八二、一六二五七、一六二五八、一六五三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳有德上訴意旨略稱：㈠、關於扣案之香菇等物是否屬大陸產品乙節，上訴人於原審請求傳喚行政院農業委員會農糧署（下稱農糧署）之承辦人員到庭接受交互詰問，惟原審未予傳喚，復未說明不予傳喚之理由，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。另本件扣案之香菇等物之數量，遠較證人 陳晉茂 所提供之手記本記載之數量為多，顯見陳晉茂另有進貨之來源，並有誣陷上訴人之強烈動機，乃原審就此疑點亦未查明，同有調查未盡之違法。㈡、證人陳晉茂於第一次警詢時供稱扣案之香菇等物係向一名真實姓名年籍不詳之綽號「 阿賢 」之人所購得；證人 楊東勳 亦稱陳晉茂另有管道可購買香菇等物；另證人 楊川 於第一審時亦曾證稱其於偵查中陳稱承租倉庫者係一名「陳先生」等語，實係受 莊訓忠 指示而誣指「陳先生」即為承租人云云。惟原判決對前揭有利於上訴人之證詞未予採信，復未說明何以不採之理由，自有判決理由不備之違法。㈢、證人陳晉茂、莊訓忠曾經送請法務部調查局（下稱調查局）為測謊鑑定，其結果顯示莊訓忠有說謊，而陳晉茂並未說謊。若其等集資向上訴人購買扣案之走私物為真，則其等測謊鑑定結果應互相一致，何以竟出現矛盾之結果，此皆屬對上訴人有利之證據，原審對此未加採用，又未說明不予採信之理由，同有判決理由不備之違誤。㈣、陳晉茂所提出之手記本，依其記載之形式觀之，僅記載其與上訴人間之買賣情形，其餘記載均極為空泛、簡要，手記本最後尚有「結算」及「扣押」之記載。其復未於偵查時即提出該手記本供檢察官參考，且記載之內容亦與扣案之數量不符，顯然該手記本係於本案起訴後，為特定目的而記載，自不屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款傳聞法則例外之適用，乃原審竟以之採為認定事實之基礎，自違背證據法則等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載之銷售走私物品之犯行，因而維持第一審關於此部分之科刑判決（共五罪，其中一罪處有期徒刑八月，併科罰金新台幣〈下同〉八萬元；一罪處有期徒刑十月，併科罰金十萬元；三罪各處有期徒刑一年，併科罰金十二萬元），駁回上訴人在第二審之上訴。係以：上訴人之部分陳述、證人陳晉茂、莊訓忠、楊東勳、 洪金發 、 王文欽 、 趙國祥 、 陳明輝 之證詞、手記本、提領款紀錄、費用明細表、派車單、行車日報表、農糧署鑑定書等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認有銷售大陸走私物品犯行云云，其辯詞不可採之理由，及證人王文欽嗣後證稱民國九十八年十一月十五日拆櫃之貨櫃非上訴人所有之證詞，係迴護上訴人之詞，亦不足取等情，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。上訴人於原審時並未請求查明證人陳晉茂是否另有管道進貨香菇等物乙情，另上訴人於原審時雖有請求傳喚農糧署之承辦人員到庭接受交互詰問，欲證明扣案之香菇等物產地等情，惟原審斟酌該署就扣案之香菇等物如何屬大陸地區產品等情，已鑑定完備，復參酌證人陳晉茂、莊訓忠及楊東勳等人如何判斷本件香菇等物為大陸地區產品之證詞，認此部分事證已臻明確，就此未再行無益之調查，並說明其理由（見原判決理由貳、甲、三），即難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈡、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其合理之心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。原審既已綜合證人陳晉茂、楊東勳之證詞，暨上述各項證據，斟酌取捨，於理由欄貳、甲、一、㈠內詳敘取捨證據與證據證明力得心證之判斷理由，認定上訴人確有銷售扣案之香菇等物予陳晉茂等人，並就證人陳晉茂、楊東勳初始時相異之證詞，如何係因迴護上訴人而不可採信等情，予以說明（見原判決理由貳、甲、一、㈣），既屬原審採證認事之職權行使，本不得指為違法。又原判決縱就與本案基本事實無甚關連之證人楊川之證詞未予說明，略有微疵，惟此尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響。上訴意旨㈡係就原審職權判斷之行使，再為事實上之爭執，自非合法上訴第三審之理由。㈢、測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨。證人陳晉茂、莊訓忠雖經原審送請調查局為測謊鑑定，其中就其等是否有合資向上訴人購買香菇等物呈現不同之結果，惟既因有此矛盾之結果產生，調查局研判可能另有隱情，故於其二人測試結果無法相互印證情況下，以「無法判別」作為全案之結論（見原審卷第一四○頁、一五八頁及其反面），則原審斟酌上情後認此測謊鑑定既無結果，而不予採納，亦屬原審採證認事之職權行使，自不容上訴人任意指摘為違法。㈣、原判決已於理由壹、三內說明，陳晉茂製作之手記本如何係於九十八年一月間至同年十一月間，就採購香菇、木耳等貨品及銷售情形，採取逐日登錄方式記載，堪認該手記本並非針對特定、單一事件而為記載，係陳晉茂於其經營香菇買賣等業務過程中，通常、繼續、規律性而製作之紀錄，其製作該手記本時，應無從預見日後會提供作為訴訟之證據使用，並無虛偽之可能性，且與陳晉茂、莊訓忠自銀行領款之紀錄大致相符。復因陳晉茂於偵查中遭羈押，而無法提出該手記本，尚不得認該手記本之內容係事後臨訟偽造等情。所為前揭手記本符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款傳聞法則之例外，而有證據能力之認定，並無違誤。上訴意旨㈣係就原判決理由內已說明之事項，任意指摘為違法，亦非合法上訴第三審之理由。至上訴意旨其餘指摘陳晉茂並無資金短缺情形，無需與莊訓忠合夥向上訴人購買香菇等物；上訴人係向泰國方面購買香菇等物，絕非大陸地區產品；本案無法以科學方面鑑定扣案之香菇等物係屬大陸產品等等。均為對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年八月一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年八月六日
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