臺灣高等法院高雄分院101年度上訴字第481號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第481號刑事判決

裁判日期：民國101年05月31日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第481號上訴人即被告 徐崑勝 上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣屏東地方法院101年度訴字第81號中華民國101年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第10365號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐崑勝犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，共貳罪，各處有期徒刑肆月；扣案之甲基安非他命壹包（毒品驗後淨重零點貳叁陸公克，含殘留甲基安非他命粉末難以完全析離之包裝袋壹個）沒收。應執行有期徒刑柒月，緩刑參年，緩刑期間付保護管束；扣案之甲基安非他命壹包（毒品驗後淨重零點貳叁陸公克，含殘留甲基安非他命粉末難以完全析離之包裝袋壹個）沒收。
事實
一、徐崑勝明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理（按「安非他命類」業經行政院衛生署分別以68年
7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301123號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用在案，迄未變更），屬藥事法第22條第1款規定之禁藥，依法不得轉讓及持有，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年10月24日晚間6時許，在屏東縣屏東市○○路上某處，在其所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內將重量不詳之甲基安非他命無償轉讓予 黃雅琳 施用1次；於上開轉讓行為後，又基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日晚間11時30分許，在屏東縣屏東市○○○路大同高中後方，在其所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內將重量不詳之甲基安非他命無償轉讓予黃雅琳施用
1次。嗣因警方執行巡邏勤務盤查，並經渠等同意搜索後扣得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.5公克，驗後淨重
0.236公克）。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官及被告於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，認為無違法取得情事，復無證明力明顯過低之情形，認為適當，均得為證據。
二、訊據上訴人即被告徐崑勝（下稱被告）固坦承有於上揭時地，與黃雅琳一同施用第二級毒品甲基安非他命之事實，惟另辯稱：係黃雅琳在車內自行取用云云。經查，上開犯罪事實，業據被告徐崑勝於檢察官偵訊中及原審審理時均坦承不諱，核與證人黃雅琳於警詢及偵查中證述情節相符；且黃雅琳為警採集尿液檢體，初步檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，亦有屏東縣政府警察局屏東分局崇蘭派出所查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書1份在卷可稽（見警卷第27頁），是黃雅琳當時確有與被告一同施用第二級毒品甲基安非他命之事實，應堪認定。雖被告另以上揭情詞為辯；然查，被告於本院審理中亦坦承：黃雅琳所施用第二級毒品甲基安非他命係伊所有保管等情（見本院卷第25頁反面），是毒品既為被告所有，苟非經被告之同意，黃雅琳豈有擅自取用之理？是被告上開辯解，無法作為被告有利之認定。綜上事證，足認被告無償轉讓禁藥甲基安非他命予黃雅琳施用之事實，堪可採信。本案事證至為明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但其業經行政院衛生署分別以68年7月
7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301123號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年
7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用在案，迄未變更，此為本院職務上所知，自屬藥事法所規範之禁藥。而甲基安非他命雖同屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，然藥事法第83條第1項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，其法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項所規定之「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重；又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法2者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項所規定之一定數量，經依法加重其法定刑而較藥事法第83條第1項所定法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰，最高法院95年度台上字第1325號、97年度台非字第397號判決意旨可資參照。另毒品危害防制條例第
8條第6項規定「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」依行政院於98年11月20日發布施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：1、第一級毒品：淨重5公克以上。2、第二級毒品：
淨重10公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」查本案綜觀全卷，並無證據足認被告徐崑勝轉讓甲基安非他命之重量超過上開行政院所頒布淨重10公克以上之標準，基於「罪證有疑，利歸被告」原則，應認被告轉讓甲基安非他命之犯行，不符轉讓毒品加重其刑之數量標準，自無毒品危害防制條例第8條第6項之適用。
四、核被告所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（2罪）。又被告轉讓禁藥即甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、原審認被告事證明確，因而論罪科刑，固非無見；惟查，沒收係屬從刑，伴隨主刑之罪而來，因而沒收之物必與所犯之罪有關聯者，始可以從刑論處之。本件扣案之吸食器2組、塑膠鏟子1支、夾鏈袋11個、電子磅秤2個等物，均係被告施用甲基安非他命所用之物，業據被告於警詢、偵訊供述甚明，是上開扣案物既與被告所犯上開轉讓禁藥罪無關聯，即非供本案犯罪所用之物，自不得於本案中宣告沒收；原審竟就上開扣案物併於本案中宣告沒收，容有不當。被告上訴意旨，指摘原判決不當，雖無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命為毒品及禁藥，戕害施用者身體至鉅，且施用者為取得毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻仍無視國家杜絕毒品之禁令而轉讓與他人施用，所為導致毒品氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安及善良風氣，應予非難；惟考量衡酌被告犯後態度良好，及被告轉讓禁藥甲基安非他命之數量非鉅，及其品行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、所得利益及所生損害等一切情狀，各量處有期徒刑4月（2罪），並定其應執行刑為有期徒刑7月。又扣案之白色晶體1包（毛重0.5公克，驗後淨重0.236公克），經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1紙在卷可按（見原審卷第15頁），雖為第二級毒品，但亦為禁藥而屬違禁物，是為整體法律之適用，就上開扣案之甲基安非他命1包，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之；至於上開甲基安非他命之包裝袋，因殘留微量甲基安非他命難以析離，亦依同規定一併沒收。至於其餘扣案之吸食器2組、塑膠鏟子1支、夾鏈袋11個、電子磅秤
2個，因係被告供其施用甲基安非他命所用，與本案無關聯，則不予本案中宣告沒收，一併敘明。
六、又被告前未曾因案受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，素行尚稱良好，其經此偵審程序後，應知所警惕，而無再犯之虞，本院因認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，並依刑法第93條第1項規定，緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第51條第5款，第74條第1項、第2項第4款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國101年5月31日
刑事第四庭法官蕭權閔
法官唐照明法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月31日
書記官唐奇燕附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。