裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第433號刑事判決
裁判日期：民國93年09月23日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更(一)字第四三三號
上訴人即被告丁○○
甲○○共同選任辯護人 張景豐 律師右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第五０九號，中華民國八十九年十月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第二三六一號、第二四八一號），提起上訴，經最高法院發回，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、丁○○部分撤銷。
甲○○、丁○○共同連續殺人，未遂；甲○○，處有期徒刑柒年。丁○○，處有期徒刑陸年。扣案之奧地利GLOCK廠製二六型制式口徑九厘米半自動手槍（槍支管制編號0000000000，含彈匣壹個）壹支沒收。
事實
一、緣有 蔡惠如 （業經原審判決無罪確定）於八十五年九月至八十六年九月間，陸續向 王芬 借款新台幣（下同）一百萬元，因尚欠六十五萬元未還，迭經王芬催討，乃與王芬約定於八十八年八月十五日凌晨，至台北市○○路○○○巷○○號丁○○所經營之「海洋世界」海產店，商談解決債務事宜。迄至八月十五日凌晨，蔡惠如先邀來同居人丁○○，丁○○再邀來其姊夫甲○○，甲○○再邀來綽號「 石碇 」之 魏萬發 （業經本院前審判決有罪確定），先在「海洋世界」海產店商議如何斡旋和解積欠之債務。而魏萬發於到場時即攜帶有奧地利GLOCK廠製二六型制式口徑九厘米半自動手槍壹支（槍支管制編號0000000000號，含彈匣壹個、子彈五顆）；甲○○亦知此情事，二人遂謀議有爭執時即以該槍支強行解決，因之基於犯意之聯絡共同持有前述槍、彈。至當日凌晨二許時許，王芬偕同友人陳 淑華 、丙○○到達該處，雙方人員乃開始進行協商，在其間過程中，適丙○○之友人乙○○來電，丙○○又邀同乙○○到場參與協調。乙○○不久旋即到達現場，經丙○○、甲○○之引介，乙○○即坐於魏萬發右側座位。迄同日三時四十分許，因乙○○、魏萬發二人對於彼此來歷有所爭執而不悅，甲○○亦對於丙○○、乙○○二人加入協商致進度躊躇而不滿，雙方乃發生口角衝突，甲○○、魏萬發遂共同基於殺人之概括犯意聯絡，由甲○○高喊「開（槍）」，而指示魏萬發拔槍射擊乙○○，乙○○見狀趨前搶槍制止；魏萬發仍對乙○○之身體射擊二槍，致乙○○遭子彈由左大腿貫穿陰囊再貫穿右腿，導致尿道損傷、陰囊血腫；丙○○見狀後，與受傷之乙○○合力抓住魏萬發之槍枝；雙方拉扯之際，丁○○見狀乃自該時起以共同犯持有上開槍、彈及殺人罪之意思參與，與魏萬發、甲○○基於持有槍彈、殺人等犯意之聯絡及殺人概括之犯意，由丁○○、甲○○分持店內鐵椅，攻擊丙○○與乙○○頭部及身體各處，致乙○○頭部外傷、右手肘擦傷，丙○○嘴唇撕裂傷、左頂骨瘀傷、右腳踝瘀傷；致該二人不堪攻擊而鬆手倒地。旋由魏萬發得以伺機持槍再朝丙○○身上射擊二槍，致丙○○右大腿及臀部槍傷。事發後，甲○○及魏萬發即共同乘車逃逸，丁○○、蔡惠如亦不知去向。 嗣經警 及時趕到後將乙○○及丙○○送醫救治，二人始倖免於難。嗣警方先後查獲蔡惠如、甲○○及丁○○，且於同年、月三十日三時二十分許，在中山高速公路中壢休息站迴轉道附近，扣得作案用之前開手槍一把（含彈匣一個）、剩餘之子彈一顆（已經試射耗盡）。
二、案經乙○○及丙○○訴由台北市政府警察局中山分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○、甲○○固坦承於右揭時地確有與 王芬協 談解決債務問題，但均否認有殺人未遂之犯行，辯稱：被告等人與魏萬發並非熟識，亦無買兇殺人之情事，當天除雙方當事人外，原不知會有其他人參與，渠等並不認識丙○○、乙○○，雙方亦無仇恨，如何預先決定殺人？本件雙方債權債務僅六十五萬元，為此區區數額買兇殺人顯不相當；又被告若有殺人之意，又如何會帶同自己女友、妻子陪同在場，本案僅係魏萬發與乙○○、丙○○等人間因言語衝突臨時起意之突發事件，而慌亂中碰撞難免，被告並未曾趁隙毆打被害人情事；本案 中渠 等並無教唆、預備殺人及傷害等故意云云。惟查：
㈠被害人乙○○於八十八年八月十五日凌晨遭槍擊送 馬偕 紀念醫院急救，在未有機
會串供之情行下，在翌（十六）日警訊中即已指證：我到現場已有丙○○、丁○○、蔡惠如、甲○○、王芬及綽號「石碇」（此處筆錄誤載為「 石定 」，下同）之男子在場吃東西；丙○○就將我介紹給所有人認識；此時，甲○○就說：「你就是 杜董 ？」，隨後甲○○就介紹綽號「石碇」之男子係在 基隆 出入；該名綽號「石碇」男子就說：「你是什麼董？」，就從右腰際取出一把黑色手槍朝我胸部，我見狀就以手撥開（往下），「石碇」就擊發手槍擊中腿部（由左腿進入貫穿陰囊再貫穿右腿，輸尿管斷裂），我人就抓住該把手槍，與「石碇」在拉扯，甲○○就拿起椅子朝我右後腦打下，「石碇」見我倒地下，就上前補一槍，擊中我右小臂（擦傷）此時店內一片混亂，丙○○就問說：「怎麼變成這樣？」，「石碇」就又朝丙○○開了二槍（見八十九年偵字第二四八一號卷第二三頁反面）。於再隔一日即同年月十七日警訊中又指稱：我沒有談及欠債問題，甲○○介紹我給綽號「石碇」（即開槍者），他說「你是什麼董？」，就抽出槍來朝我射擊；：：丙○○、王芬大聲叫：「你怎麼可以這樣呢？」，但該綽號「石碇」不聽制止，甲○○、丁○○二人都各拿椅子朝我及丙○○猛砸致我及丙○○倒地（見同上卷第二六頁）。在檢察官偵查中供證：我看到林先生在裡面我就走進去，林看到我站起來，他的位子要讓我坐，他要另外拿椅子，林也幫我介紹在座之「興仔」，吳幫我介紹坐在他旁邊的是基隆的石碇，後石碇問我是什麼董，隨即從腰間掏出槍枝，我想糟了，即把他槍枝往下按，但他已開，子彈從我左大腿通過陰囊從右大腿貫穿，我即倒地，石碇又補了我四槍，我往桌下滾，手也中彈，甲○○也拿起椅子從我頭部及背部砸，石碇要拔槍時，甲○○就喊「開」，丁○○也有拿椅子砸丙○○，我滾到桌下，只聽到槍聲連作，我轉頭蔡惠如是葉的同居人，我事後聽人講蔡拉著王芬去廁所（見八十八年他字第一六六三號卷第七六頁反面、第七七頁）。在原審指陳：葉、吳二人拿椅子打我後腦勺，還有丙○○被打；：：我後到，魏萬發在我到場後，經丙○○介紹我為杜董後口說你是什麼董，拿槍出來，此時我聽到吳以台語說「開了」，魏就開槍了；魏持槍欲射我胸前，被我將槍枝下壓才射中大腿並貫穿生殖器。另我右手也被射中，我共被射四槍，另丙○○被射二槍（見原審卷第一一一頁、第一一二頁）。在本院前審調查中仍指證：那天我本來在睡覺，後來打電話約吃消夜，我就到現場那邊，我開我的車車號000000，我剛到那邊沒有停車位，丙○○說那麼晚了沒關係，我就進去，我不知道情形，他們口氣不好，我就自我介紹，忽然他就拔槍，我就把他壓住，所以才打到我下面；我沒有看到他拉滑套，人我也不認識，我是醒了之後才問他們到底是什麼情形云云（見本院上訴卷九十年二月二十三日訊問筆錄）。被害人丙○○亦於警訊中指證：當時我們一桌約八個人有老闆丁○○及其妻及王芬、乙○○、 蔡淑華 ，及綽號 阿興 與另一位我不知道，當我們坐下不久之後，我便走向門口吐檳榔汁，回頭時綽號阿興帶來的二位朋友其中一位從前腹部位取出乙把手槍，我見不對，便爬下後，即聽見好像有七至八聲槍響後，我中了二槍，分別在右大腿及臀部之後；：：綽號阿興之男子便拿椅子攻擊我頭部導致我頭部受傷後跌倒，當我站起時店內剩我一個人（見八十九年偵字第二四八一號卷第三十頁、第三十一頁）。在偵查中指稱：我受傷在臀部，中二槍，是綽號「石碇」的男子開的槍，吳喊「開」，我很怕忙著躲，我摔倒，吳持椅子的四個腳砸我嘴部、頭（見八十八年他字第一六六三號卷第五十六頁）。在原審調查中指稱：是被告魏萬發先用槍打我很多槍，甲○○用椅子打我；（問：魏萬發為何拿槍打你？），我不知道，我未與他口角，我在他們開始談判中間時進入，我進入時我起先沒有講話，我沒有說「基隆」的話，是王芬要我參加他們的談判，魏萬發與乙○○有口角，因他們看到乙○○來不高興；：：甲○○喊一聲「開」，魏萬發早就把槍枝的保險打開，就開槍了， 吳男 另用椅子再打我（見原審卷第一五一頁）。在本院前審調查中仍指證：（問：甲○○他有無說開槍？你們到底幾個人去？），有，他說「開」一聲；我們只有三個，如果是六人去，加上他們的人，那圓桌怎麼坐的下，那天我們去談錢，我們還沒有開始談，魏萬發就說這筆錢可以還也可以不還，說什麼海產店要抵押給我們，二百五十萬，那我們還要拿一百萬出來我們真的很委屈；中間我有去吐檳榔汁，回來時就看到他們不太對，我離他們五六步，有聽到有人說「開」；：：從頭到尾都是甲○○在主持場面，甲○○有喊開槍；我們那天去，甲○○很大聲，和現在的態度都不一樣等語（見本院上訴卷九十年二月九日、二月二十三日訊問筆錄）。雖告訴人乙○○於八十八年八月十六日第一次警詢時，並未提及被告丁○○曾攻擊伊及丙○○（偵二四八一號卷二三頁），丙○○於警詢及偵審中未提及丁○○曾攻擊伊（同上偵卷三０、三一頁、他一六六三號卷五六頁、原審卷一五一頁），惟查：㈠告訴人乙○○於案發次日之八十八年八月十六日第一次警詢時，固僅係就其與丙○○如何被魏萬發槍擊之過程而為供述，自八十八年八月十七日以降即詳細供陳其與丙○○被槍擊及被丁○○、甲○○拿椅子砸其頭、背部，及甲○○見魏萬發要拔槍時就喊「開」，觀之各該筆錄甚明（偵二四八一號卷二六頁、他一六六三號卷七六頁、原審一二、
一一六、二二０頁）；㈡證人王芬於偵查中亦供明：「：： 後林 （ 應富 ）接到杜（ 水成 ）的電話，乙○○即來了，杜坐在石碇旁邊，沒幾分鐘甲○○就喊「開」，第一聲我仍在場，甲○○及丁○○拿椅子砸林及杜，因林、杜在搶該把槍。」（他一六六三號卷五五頁反面），告訴人丙○○於偵查中亦供陳：「：：因我當時已經昏了，吳一直一直打我，王芬事後跟我講葉也有打我。」（同卷七七頁）。在在足見被告丁○○確與甲○○分持椅子砸告訴人二人之頭、背部至明。
㈡共犯魏萬發在本院前審審理中並不否認有於前揭時地持槍射擊被害人乙○○、丙
○○二人。且被害人乙○○曾因槍傷（兩側大腿），尿道損傷併陰囊血腫發炎，頭部外傷，右手肘擦傷，於八十八年八月十五日經由急診入馬偕紀念醫院治療，於八十八年八月十八日、八月二十三日分別接受手術（切開引流並擴創）治療。被害人丙○○右大腿及臀部槍傷，嘴唇撕裂傷，左頂骨瘀傷，左腳踝瘀傷，於八十八年八月十五日急診住馬偕紀念醫院接受治療；有各該被害人提出之診斷證明書各一件附在八十九年度偵字第二四八一號卷第七頁、第八頁為證。又，被告魏萬發所持槍械經送鑑定結果，經認定送鑑制式手槍壹枝（槍支管制編號0000000000，含彈匣壹個），係奧地利GLOCK廠製26型制式九厘米半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力；送鑑制式子彈一顆認係制式口徑九厘米之半自動手槍所用子彈，其彈底標記為「ACP969mm」，認具殺傷力；上開槍彈經比對結果，認與「海洋世界海產店」槍擊案現場彈殼四顆之彈底紋痕特徵相吻合，為該槍支所擊發，亦有內政部警政署刑事警察局八十八年九月十四日刑鑑字第八八六０六號鑑驗通知書附在八十九年度偵字第二四八一號卷第五十一頁可稽。則被害人乙○○、丙○○之上開指述中有關於前揭時地遭人槍擊、毆打部分之事實，核與事實相符，尚屬可信。復查，被害人乙○○、丙○○指述被告魏萬發持槍對渠等個人分別射擊之子彈發數，前後雖有二槍、四槍等，而有不同。然本院參酌該二位被害人及相關證人之供述、診斷 鄭明書 ，及遺留現場之彈殼僅有四個觀之，被害人等遭被告魏萬發射擊之次數，應分別各為二槍。
㈢證人王芬在警訊中證稱：當時我與丙○○及綽號（淑華）之小姐一同進入海洋世
界海產店與老闆見面，老闆娘便叫我們三人與店內客人一同坐在一起，桌內共計坐有九人，於當時因杜先生問其在座之不知名男子是否為基隆人其姓名為何，當時其陌生男子表現出不高興之樣子，在著時我只見該陌生男子由桌下拔出手槍，只聽見槍聲後其店內老闆娘拉著我往廁所跑云云（見八十九年偵字第二四八一號卷第三七頁反面、第三八頁）。證人 陳淑華 亦供證：大家在討論王芬與丁○○間之債務問題，討論間大家有言語上之衝突但未有肢體上之衝突，約過十至十五分後，我便離開座位，到王芬左後方另一桌位置上坐，因當時甲○○口氣不好，我聽不下去才離開座位到後方坐，當我於後方坐約二十餘分時，看見乙○○一個人進來便坐於不知名男子右邊（按即魏萬發），我便聽見甲○○在介紹大家認識，約三、四分鐘後，看見不知名男子及乙○○站起來，又隨後丁○○、蔡惠如、甲○○一起身向我這邊移動，另又聽見甲○○喊一聲「開」，當甲○○喊那一聲時我便往地下室跑，約二、三分後我在地下室便聽到約三、四聲，類似炮聲之槍響等語（見同上卷第四十一頁反面至第四二頁）。依該等證人之證言，被害人乙○○並未有帶同其他人到場，亦未曾持槍對被告魏萬發射擊，而係因雙方言與衝突之下，由被告甲○○指示開槍。再查，依魏萬發在原審當庭所繪製之槍擊前現場圖觀之（見原審卷第一八八頁），原審同案被告蔡惠如（即葉太太）及被告甲○○均係坐在乙○○與魏萬發對面，若被害人乙○○有掏槍射擊動作，蔡惠如、甲○○二人理當親眼目睹；且此得以減免刑事責任之有利理由，原審同案被告蔡惠如及被告甲○○自無隱匿不為陳述之理。惟原審同案被告於獲案之初在警訊中供陳：本日（十五日）一時許遂帶同陳淑華及另乙名女子及四名不詳姓名之男子共同前去談此事，後來於三時許突然雙方拿起店內板凳起衝突，因我害怕躲在一旁，隨即聽到三、四聲槍聲後，我即趕快躲進隔壁地下室；：：我不知道他們為何起衝突，我當時看到的有甲○○及王芬所帶來之乙名男子持板凳相互打架云云（見八十九年偵字第二四八一號卷第十五頁、第十六頁）。在原法院訊問中仍供稱：我不知道為何乙○○與魏萬發吵架，丙○○在外面，我因坐在裡面，我沒看到有人帶槍等語（見原審卷二二三頁）。被告甲○○於警訊中亦僅供稱：雙方談到三時四十五分左右，突然有人開槍，然後大家都跑開離去；：：「 阿義 」（魏萬發）與對方爭議有口角，皆下來槍聲大作，不是我找「阿義」來的等語（見八十九年偵字第二四八一號卷第十八頁反面、八十八年他字第一六六三號卷第三六頁反面）；而絲毫未曾提及被害人乙○○有持槍射擊卡彈，或丙○○攜帶刀械欲對被告魏萬發不利之情事。又查，警員 黃正清 雖在本院前審調查中曾到庭供證：現場有一折疊式刀子，類似瑞士刀大小，刀刃在刀柄內之折疊刀；我們是在警備隊後面到的；...有看到這把刀子那時已被丟在路邊云云（見本院上訴卷九十年四月十七日訊問筆錄）。然以該證人所述經人棄置路邊，僅類似瑞士刀大小之刀械是否確係於本案供為爭鬥之用，已非無疑；況遍閱全卷亦查無其他資料足證係屬被害人所有。而現場並未經查扣有其他槍枝刀械，則本案發生當日，被害人乙○○並未帶同其他人到場欲對魏萬發等人施暴；現場除魏萬發持槍射擊之外，並不能證明被害人有攜帶槍枝或刀械，自無庸置疑。
㈣按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何
人，亦不須每一階段行為，均經參與。又，共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。又，意思聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。最高法院三十四年上字第八六二號、七十三年臺上字第一八八八號、七十三年臺上字第二三四六號分別著有判例。查，被害人乙○○迭次指證被告甲○○指示魏萬發開槍，並與丁○○持鐵椅攻擊伊及丙○○；被害人丙○○於警訊中指證：綽號阿興之男子便拿椅子攻擊我頭部導致我頭部受傷後跌倒；：：在海洋世界海產店內時，我有聽到阿興（即甲○○）叫綽號「石碇」「開槍」，「石碇」朝乙○○及我射擊後，馬上帶著甲○○逃出店外，坐上接應的車子逃逸云云（見八十九年度偵字第二四八一號卷第三十一頁、第三十四頁）。其等指述核與證人王芬於警訊中供證：當時我與丙○○及綽號（淑華）之小姐一同進入海洋世界海產店與老闆見面，老闆娘便叫我們三人與店內客人一同坐在一起，桌內共計坐有九人，於當時因杜先生問其在座之不知名男子（按即被告魏萬發）是否為基隆人其姓名為何，當時其陌生男子表現出不高興之樣子，在著時我只見該陌生男子由桌下拔出手槍云云（見八十九年度偵字第二四八一號卷第三十七頁反面）。及證人陳淑華供證：我大約於十五日凌晨約二時許我與王芬及丙○○三人一同搭計程車到達該海洋世界海產店，我到達該店時沒有其他客人，只有丁○○、蔡惠如、甲○○及其太太，另有一不知名男子（即魏萬發），及另一位不知名女子，當時他們正在喝酒聊天，又該甲○○太太及另一不知名女子馬上起身讓我們坐，我坐面向大門之位置，右邊為甲○○，左邊為王芬；...當我於後方坐約二十餘分時，看見乙○○一個人進來便坐於不知名男子右邊，我便聽見甲○○在介紹大家認識，約三、四分鐘後，看見不知名男子及乙○○站起來，又隨後丁○○、蔡惠如、甲○○一起身向我這邊移動，另又聽見甲○○喊一聲「開」，當甲○○喊那一聲時我便往地下室跑，約二、三分後我在地下室便聽到約三、四聲，類似炮聲之槍響，聽見槍聲後，我便在地下室找是否有出口等語（見同卷第第四一頁反面、第四十二頁）相符；且被害人乙○○、丙○○確然因此受槍傷及多處之外傷，有如前述。則被害人乙○○、丙○○此部分之指述，應屬可信。並由此得見八十八年八月十五日凌晨蔡惠如等人與王芬協談債務前，於王芬一方人員到達前，被告等已經在現場等候飲酒聊天。另參酌魏萬發之電話通聯紀錄，在案發當日之前甲○○亦曾與魏萬發有多次聯繫，案發時魏萬發在場為債務協調，顯見被告甲○○與魏萬發早即熟識。及被告甲○○於雙方突起爭執時，匆忙之間隨口高喊「開（槍）」觀之，被告甲○○應早已知悉被告魏萬發攜帶有槍支，並與被告魏萬發間對於有發生爭執時即以該槍支強行解決之謀議，甚為灼然。被告甲○○與魏萬發間，對於持有前述槍、彈及殺人未遂之犯行，原即有犯意之聯絡及行為之分擔，應可認定。再查，被害人乙○○於八十八年八月十五日經由急診入馬偕紀念醫院治療，於八十八年八月十八日、八月二十三日分別接受手術（切開引流並擴創）治療，有如前述；從而在八十八年八月十七日警方前往醫院訊時，被害人乙○○尚因受到重傷等待手術，而在未有機會進行串供，然於該次訊問時，被害人乙○○即明確指述：甲○○介紹我給綽號「石碇」（即開槍者），他說：「你是什麼董？」，就抽出槍來朝我射擊；丙○○、王芬大聲叫：「你怎麼可以這樣呢？」，但該綽號「石碇」不停制止；甲○○、丁○○二人都各拿椅子朝我及丙○○猛砸致我及丙○○倒地云云（見八十九年偵字第二四八一號卷第二十六頁）。再參諸被害人乙○○、丙○○所提出之診斷證明書所載，該二人除受有槍傷外，另亦受有「頭部外傷，右手肘擦傷」、「嘴唇撕裂傷，左頂骨瘀傷，左腳踝瘀傷」等遭鈍器毆打之傷害觀之，被害人乙○○指證：被告甲○○指示開槍，並與丁○○持鐵椅共同毆打乙○○、丙○○之證詞應非出自虛構，自可採信。準此，被告丁○○於魏萬發拔槍射擊被害人乙○○，被害人丙○○見狀與受傷之乙○○合力抓住魏萬發之槍枝，雙方拉扯之際，竟仍與甲○○分持店內鐵椅，攻擊丙○○與乙○○頭部及身體各處，致乙○○頭部外傷、右手肘擦傷，丙○○嘴唇撕裂傷、左頂骨瘀傷、右腳踝瘀傷，致該二人不堪攻擊而鬆手倒地，並使被告魏萬發得以伺機持槍再朝丙○○身上射擊二槍；則被告丁○○係基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與被告甲○○、魏萬發之持槍彈、殺人犯罪，亦可認定。揆諸前揭判例意旨，被告丁○○與被告甲○○、魏萬發，自應認係共同正犯。被告丁○○、甲○○二人所辯：未與魏萬發有共同殺人之犯意聯絡云云，顯屬臨訟卸責之詞，委無足採。
㈤頭部乃人體之要害，而槍械之殺傷力極大；以鈍器朝人頭部猛擊，或持槍向人體
擊發，均足以生死亡之結果，即使所傷部位非屬要害，傷者仍有可能因失血過多休克造成死亡結果，此一危險性應為一般人所能預見；同案被告魏萬發持槍射擊林、杜二人，被告丁○○、甲○○於林、杜二人遭槍擊後猶執店內鐵椅擊打告訴人乙○○及丙○○頭部與身體其他部位，使之分別受有如前開犯罪事實所示之傷害，已如前述。其後雖因及時送醫始未危及性命，然以被告等攻擊被害人之手段，若謂無殺人之故意，孰能置信？㈥被告丁○○於本院前審辯稱：案發後伊即連絡其妹 葉秀美 向警報案，足見伊未參
與該犯行云云，固經本院前審傳訊證人葉秀美證稱：「是我半夜睡到三點多，我哥哥打電話給我說有人在店裡開槍，要我報警，我就打電話報案說龍江路三六五巷有一家海洋世界海產店發生開槍殺人事件，警察說馬上派人處理。」（本院上訴卷一二０頁），惟此究不過係被告丁○○於犯案後逃離現場時，為免損害擴大，而電話其妹報案之事實而已，殊不足以推翻其而犯本件之前述論證而為其未參與本件犯行之認定，要至顯明。
㈦綜上所述，本案事證已臻明確，被告等共同持有槍、彈、殺人之犯行，洵堪認定。
二、核被告丁○○、甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之未經許可持有槍砲、彈藥罪及刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪。被告二人與魏萬發間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告等先後同地殺害告訴人二人，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依法加重其刑；惟殺人罪部分死刑、無期徒刑不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑。再查，被告等與魏萬發槍擊杜、林二人並非基於事實上之同一行為，時間上復有先後之分，自應論以連續犯（最高法院八十二年度台上字第二八五號判決意旨參照）；公訴意旨認本案被告丁○○、甲○○與魏萬發三人槍擊乙○○、丙○○係同時為之，為同種想像競合犯，應從一重之殺人未遂罪處斷云云，恐係誤會。被告等同時持有槍支、子彈，係想像競合犯，應從一重之持有槍支罪處斷。又被告等為達殺人目的，以未經許可而持有之槍彈犯之，所犯二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之殺人未遂罪處斷。又查，被告丁○○、甲○○二人共同持鐵椅毆打丙○○、乙○○二人，此一行為已經為其殺人罪之犯行所包括，自不再論以傷害罪。被告等雖已著手於殺人行為之實施，惟未生使人死亡之結果，渠等犯罪尚屬未遂，應依刑法第二十六條前段之規定按既遂之刑度減輕其刑。其法定刑死刑減為無期徒刑或十五年以下、十二年以上有期徒刑，無期徒刑則減為七年以上有期徒刑，有期徒刑則減輕其刑二分之一；並先加後減之。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟：被告丁○○係於另被告甲○○高喊「開（槍）」，而指示魏萬發拔槍射擊乙○○，被害人丙○○見狀與受傷之乙○○合力抓，而與魏萬發、甲○○基於共同持有槍彈、殺人犯意之聯絡及殺人概括之犯意，由丁○○、甲○○分持店內鐵椅，攻擊丙○○與乙○○頭部及身體各處，並使魏萬發得以伺機持槍再朝丙○○身上射擊二槍，有如前述；原判決認被告丁○○與甲○○、魏萬發相互間自始即有持槍、殺人之犯意聯絡，尚有未當。被告等之上訴意旨否認犯罪，雖無理由；然原判決既有前述之可議，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告等犯罪之動機、目的在為他人處理債務，因一時衝動而施暴行，其等在公共得出入之場所動輒開槍，嚴重危害社會治安，其參與犯罪之程度，及犯罪後猶飾詞卸責之態度並其等已與告訴人丙○○成立民事上和解，但未與乙○○和解等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又扣案之手槍一把，含彈匣一個，為違禁物，應依法併予宣告沒收。至另扣案之子彈一發已經試射而消耗殆盡，此有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書在卷可稽，本院因認無再予宣告沒收之必要。又，被告等持未經許可之制式槍械犯殺人未遂罪，雖其持有槍械部分觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，依修正前同法第十九條第一項規定原應併為強制工作三年之諭知。惟該條有關諭知強制工作之規定，業經立法院修正刪除，並經總統於九十年十一月十四日公布施行，自無再適用修正前該條項之餘地，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第五十六條、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國九十三年九月二十三日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官蔡國在法官李英豪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國九十三年九月二十七日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第七條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。