臺灣高等法院高雄分院104年度上易字第596號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上易字第596號刑事判決

裁判日期：民國104年11月25日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上易字第596號上訴人即被告 潘玠安 選任辯護人 王銘鈺 律師（法扶）上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院103年度易緝字第69號中華民國104年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵緝字第994號、102年度偵緝字第
995號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、潘玠安（原名「 潘佳仁 」）於96年5月間擔任「寶珍鑽寶石股份有限公司高雄分公司」（址設高雄市○○區○○○路○○○號，以下稱「寶珍鑽公司」）之經理，其妻 何欣樺 （已於96年10月1日與潘玠安離婚，現經檢察官另案通緝中）則在該公司擔任副總經理。渠等並無為 陳忠輝 投資寶珍鑽公司之意思，竟仍共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意聯絡，先由何欣樺向陳忠輝佯稱可以投資寶珍鑽公司獲利，使陳忠輝陷於錯誤，於96年5月28日將新臺幣（下同）78萬元之投資款，從合作金庫銀行港都分行匯入寶珍鑽公司總公司設於合作金庫銀行南台中分行帳號0000000000000號之帳戶內（下稱合作金庫帳戶），除請合作金庫人員傳真匯款單給寶珍鑽總公司外，並告知何欣樺上開投資款存入之事實；復由潘玠安與何欣樺於96年5月28日某時許一起至寶珍鑽公司，由何欣樺以介紹人身分，向不知情之寶珍鑽公司會計人員 吳雨宸 表示陳忠輝所存入78萬元中之半數39萬元是由潘玠安所投資，致使吳雨宸陷於錯誤，誤認潘玠安確有投資寶珍鑽公司39萬元，並由陳忠輝代繳投資款項，因而填寫投資人為「潘佳仁」之投資申購單，並在金額欄上填寫「390,00
0，5/28陳忠輝代匯」等字樣後，由潘玠安在投資人簽章欄上簽署「潘佳仁」之署名，用以表示係由其實際投資39萬元之意思，再由吳雨宸在承辦人欄上蓋章確認，潘玠安因而獲得已投資該公司30萬元（扣除9萬元之手續費）權利之利益。旋因寶珍鑽公司於96年6月間遭員警查獲有違法吸收資金，違反銀行法之犯罪情事，該公司之投資人遂組成自救會以減少投資人損失，嗣後陳忠輝接獲通知可以取回投資款之百分之38.771時，發現其上開78萬元之投資款竟有半數被列為潘玠安所投資，而無法取回上開投資之退回款項，始知悉上情。
二、案經陳忠輝訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第67頁）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告潘玠安固不否認於其擔任寶珍鑽公司經理期間，告訴人陳忠輝於96年5月28日將78萬元之投資款存入該公司上開合作金庫帳戶後，由其在高雄分公司，寫投資人為「潘佳仁」，投資金額為30萬元、手續費為9萬元之投資申購單上投資人簽章欄簽署「潘佳仁」之署名，嗣後透過寶珍鑽公司投資人自救會所返還投資款百分之38.771之金額亦係匯入其所有之帳戶等事實，然矢口否認有何詐欺得利之犯行，於原審及本院辯稱：整件事都是何欣樺在操控，我不知道投資申購單如何處理的，當時係何欣樺叫我在高雄分公司簽完後，她就拿走了。當時我有借款50萬元給告訴人，讓告訴人投資更多單位，且告訴人存入78萬元後，若沒有經過告訴人同意，並無法將其中39萬元登記在我名下，所以本件確有經過告訴人同意，後來寶珍鑽公司倒閉後，投資人自救會所返還投資款149670元匯到我的帳戶，我有與何欣樺至銀行，由我在銀行內寫取款憑條後，交由何欣樺去櫃台領走；又我的印章、存摺、護照等證件都在何欣樺那裡，錢都被何欣樺拿走云云。
二、經查：
（一）被告潘玠安前曾擔任寶珍鑽公司之經理，其妻何欣樺則係擔任副總經理，告訴人陳忠輝經何欣樺介紹後，欲投資寶珍鑽公司，並於96年5月28日將78萬元之投資款存入寶珍鑽公司上開合作金庫帳戶後，除請合作金庫人員傳真匯款單給寶珍鑽總公司外，並告知何欣樺上開投資款存入之事實，隨即同日某時許，由何欣樺向寶珍鑽公司會計人員吳雨宸表示告訴人所存入78萬元中之半數39萬元是由被告所投資，吳雨宸因而填寫投資人為「潘佳仁」之投資申購單，並在金額欄上填寫「390,000，5/28陳忠輝代匯」等字樣後，由被告在投資人簽章欄上簽署「潘佳仁」之署名，而由被告取得投資寶珍鑽公司30萬元之利益，嗣因寶珍鑽公司於96年6月間遭員警查獲有違法吸收資金，違反銀行法之犯罪情事，該公司之投資人遂組成自救會，並返還上開投資款之百分之38.771即14萬9,670元至被告之帳戶等事實，業據被告於偵訊、原審時供承不諱（見偵1卷第46頁，偵3卷第37頁，偵8卷第6頁，原審卷二第25頁，原審卷三第19、49頁、第55頁反面），及於本院時供承：偵一卷第7頁這張投資申購單上之潘佳仁是我簽的，其他的「客戶資料欄」也是我寫的。上開是何欣樺叫我在高雄分公司簽名及填寫的，我填完她就拿走了。該張投資申購單上所載金額我並沒有投資。寶珍鑽公司嗣於96年6月被警察查獲違法吸收資金，有組成自救會，後來並有匯款149670到我的帳戶等語（見本院卷第56、57、60、61頁）。核與證人即告訴人陳忠輝於偵訊、原審及本院時指訴之情節相符（見偵1卷第13頁，偵3卷第41頁，偵5卷第84頁，原審卷二第22、23頁，原審卷三第49頁反面至第55頁、第
100頁反面至第101頁反面、本院卷第58、59頁）。並有合作金庫銀行存款憑條影本、寶珍鑽寶石股份有限公司投資申購單影本各1份在卷可稽（見偵1卷第6、7頁）。
此部分之事實，應堪採認為真。
（二）再依證人吳雨宸於原審另案101年簡上86號民事訴訟事件及本件原審審理時所證述：我於96年1、2月至6月間，在寶珍鑽公司負責行政及會計事務，當介紹人帶金主來投資時，投資人要拿匯款單或現金來，我現場點算投資款的金額，並開立投資申購單，將上開金錢及文件交給出納張琇真，並依照申購單的投資金額另外製作投資憑證（即契約書），當場交給投資人投資申購書，下個月紅利就會匯入該投資申購書所載的帳戶。本案投資申購單的繳費方式勾選欄「金額390,000，5/28陳忠輝代匯」、收入總計欄「參拾玖萬元整」是我寫的，繳費方式欄的「吳雨宸」印文是我蓋的，當時拿匯款單來的人就是申購單上的潘佳仁（即被告），被告與何欣樺都在場，當時公司沒有規定匯款人必須要與投資人的名字相同，但因為投資人與匯款人的資料不一樣，所以就寫「陳忠輝代匯」，一般來說是依照「介紹人」的指示來決定投資申購單上要記載誰作投資人，拿匯款憑證的人要指定給誰作投資人都可以，當時陳忠輝的介紹人是何欣樺，我是依照何欣樺的指示來填載這張投資申購單，我並未向陳忠輝求證，只要錢有匯進公司帳戶，被告及何欣樺叫我怎麼填、怎麼寫，就是照他們的方式填寫等語以觀（見偵5卷第74、75頁，原審卷三第93頁反面至第100頁反面）。茲證人吳雨宸僅係單純於96年
1、2月至6月間，在寶珍鑽公司擔任行政及會計人員，負責確認投資款項及填寫投資申購書，與被告潘玠安、共犯何欣樺及告訴人陳忠輝並不認識，往日亦無仇隙，當無故意誣陷被告、何欣樺或刻意迴護告訴人之必要，堪認其所證述之情節應無故意虛構之處。
（三）依證人吳雨宸上開證述情節，並對照卷附投資申購單所填載之內容，再參諸被告於本院所供述：事後寶珍鑽公司自救會有筆149670元匯到我的帳戶，由我在銀行取款憑條親自書寫完後，交給何欣樺，由何欣樺去櫃台領走該筆款項等語（見本院卷第61、62頁），及卷附臺灣高雄地方法院
101年度簡上字第86號判決書所示，即就上開39萬元發還部分投資款149670元給偽冒投資人之被告，為告訴人損失之權益等情（見偵5卷第77至81頁），予以相互參酌、印證，足見本件確係被告潘玠安及共犯何欣樺向吳雨宸表示告訴人所存入78萬元中之半數39萬元是由被告所投資，並以「介紹人」身分指示吳雨宸填寫投資人為「潘佳仁」之投資申購單甚明，否則豈會有事後因公司遭查獲後，自救會因上開投資款項而匯上開部分款項149670元入被告銀行帳戶之理?
（四）再被告於案發當時既係寶珍鑽公司之經理，衡情對於寶珍鑽公司投資案之內容應當十分明瞭，且其於偵訊亦有供稱：何欣樺為了要讓我升職，所以讓我多一點業績，讓我當陳忠輝之介紹人，介紹人每個單位可以抽1,200元的佣金等語（見偵3卷第37頁），堪認被告確能清楚區分該投資案介紹人與投資人之不同；即投資者為實際出錢者，介紹人則僅係仲介投資者而抽取佣金，被告自陳台南師專畢業（見原審卷三第103頁反面），對上開之不同理應知之甚稔。又依上開事證顯示，被告既知悉證人吳雨宸係以被告為投資人填載投資申購單，即於投資申購單投資人簽章欄上親自簽署「潘佳仁」之署名，表示其為投資人之意，而其並無投資上開投資款；準此，至堪認定被告就該39萬元之投資申購單，係其冒以其本人為投資人。是被告辯稱：整件事都是何欣樺在操控，我不知道投資申購單如何處理的云云，乃卸責之詞，不足採信。
（五）另證人即告訴人陳忠輝於原審審理時亦有證稱：我是經過何欣樺介紹才投資寶珍鑽公司的投資案，都是以何欣樺為我的投資介紹人，我於95年8月31日及9月5日分別投資
1萬3,000元及37萬7,000元，這時候我才認識被告，該
2筆投資只剩下3個月就可以完全領回全部紅利，紅利匯入我萬泰銀行帳戶，何欣樺就叫我再投資，因當時月底快結束了，如果以現金拿到寶珍鑽公司九如路的辦公室，再轉匯到台中總公司會來不及，所以我才直接存入78萬元至寶珍鑽公司上開合作金庫帳戶內，我有問何欣樺有無接到這筆款項，何欣樺說有，本來寶珍鑽公司應該通知我去辦投資申購單，但那時候我去美國，所以沒有拿到投資申購單，但因為之前的投資都沒有出問題，所以我沒有詢問何欣樺為何沒有給我投資申購單，後來我去追蹤該投資申購單時，寶珍鑽公司已經被查封。該投資申購單不是我的名字，所以我拿不到紅利。後來寶珍鑽公司倒閉，投資人有組資自救會，並返還投資款百分之38.771之款項給投資人，該筆款項14萬9,670元是匯到被告的帳戶，我所存入的78萬元中之半數39萬元以被告的名義來投資寶珍鑽公司，並未經過我的同意等語綦詳（見原審卷二第22、23頁，原審卷三第49頁反面至第55頁、第100頁反面至第101頁反面），並於本院供證稱：我匯款到台中時，有請合作金庫的人把匯款單傳真到寶珍鑽公司的會計室，原本一直在我身上。這張投資申請書是寶珍鑽公司已經出事了，我跟何欣樺要，她就拿給我了等語（見本院卷第58、59頁）。是依告訴人陳忠輝上開指訴情節，可知本件確係何欣樺介紹告訴人投資78萬元，告訴人始將78萬元存入寶珍鑽公司上開合作金庫帳戶內，除傳真匯款單外，並將存款匯入寶珍鑽總公司上開合作金庫帳戶之事實告知何欣樺。再參之證人吳雨宸上開證言，附卷之告訴人匯款之合作金庫銀行存款憑條影本、寶珍鑽寶石股份有限公司投資申購單影本各
1份、上開101年度簡上字第86號判決書所載，足見告訴人所述上情，尚非子虛。
（六）況衡諸常情，本件告訴人確實有意藉由投資寶珍鑽公司獲利，則其無論係以本人名義或借用他人名義登記作為投資人，為確保其可以領取該投資紅利，告訴人應會以其本身所有之帳戶作為收取紅利之帳戶（即投資申購單上所載之「客戶指定帳戶」），甚或借用名義投資人之帳戶作為領取紅利之用（亦即利用人頭帳戶投資）；然依卷附之投資申購單所載，「客戶指定帳戶」僅填載「同上單」，稽其字義，即指以投資人「潘佳仁」之前所投資之投資申購書所載帳戶為領取紅利之帳戶，此觀被告於原審審理時自承：寶珍鑽公司被查獲違法情事後，自救會所返還投資款百分之38.771之款項係匯到我的帳戶等語（見原審卷三第55頁反面），及本院供述：匯入我帳戶149670元，是我與何欣樺一起去銀行，由我在銀行寫取款憑條，交給何欣樺去櫃台領走的等語（見本院卷第62頁），亦可知本件投資申購單確係以被告之帳戶作為領取紅利之帳戶甚明。
（七）是本件告訴人存入78萬元之投資款後，其中39萬元遭被告與何欣樺以被告名義投資寶珍鑽公司，該投資申購單不僅未以告訴人所有之萬泰銀行帳戶作為領取紅利之帳戶，且告訴人亦未以被告上開領取紅利之帳戶作為人頭帳戶使用，可見本件告訴人完全無法領回該投資案之紅利，實與常理有違，且告訴人先前已經投資寶珍鑽公司數次，業據告訴人供明甚詳，如前所述，當能明確知悉該公司投資案領回紅利之方式，亦不可能同意以被告之帳戶作為領回紅利之帳戶，而使自己平白遭受損失。足認告訴人所述：我所存入的78萬元中之半數39萬元以被告的名義來投資寶珍鑽公司，並未經過我的同意等語，應與事實相符，而堪採認。此外， 再佐 以吳雨宸於原審另案101年簡上86號民事訴訟事件及本案原審審理時均證述：寶珍鑽公司沒有規定匯款人必須要與投資人的名字相同，一般來說是依照介紹人的指示來決定投資申購單上要記載誰作投資人，拿匯款憑證的人要指定給誰作投資人都可以，當時陳忠輝的介紹人是何欣樺，我是依照何欣樺的指示來填載這張投資申購單，我並未向陳忠輝求證，只要錢有匯進公司帳戶，被告及何欣樺叫我怎麼填、怎麼寫，就是照他們的方式填寫等語明確（見偵5卷第74、75頁，原審卷三第93頁反面至第10
0頁反面），可知依寶珍鑽公司規定，本無需匯款人之同意，即可依介紹人之指示指定投資人，且本件證人吳雨宸確係按介紹人何欣樺之指示，填載以被告為投資人之投資申購單，被告亦親自簽名確認，證人吳雨宸並未向告訴人求證，亦未徵得告訴人之同意，再與上開告訴人指訴情節相互印證後，益徵本件告訴人確實並未同意將其存入寶珍鑽公司之39萬元以被告的名義來投資，亦不知悉被告及何欣樺擅自指示吳雨宸填載以被告為39萬元投資人之投資申購單等情。從而，被告猶執上詞辯稱：若沒有經過告訴人同意，並無法將其中39萬元登記在我名下，告訴人同意將39萬元登記成我所投資云云，實屬虛撰不實之詞，尚無可採。
（八）綜上所述，被告於案發當時擔任寶珍鑽公司之經理，應能清楚知悉寶珍鑽公司投資案之內容，則其於投資申購單投資人簽章欄上亦親自簽署「潘佳仁」之署名，表示其為投資人之意，且其明知該其中39萬元係告訴人所有，且係作為投資寶珍鑽公司所用，並非其與何欣樺所有，告訴人亦未同意以被告名義投資，竟仍與何欣樺共謀，由何欣樺向不知情之吳雨宸表示告訴人所存入78萬元中之半數39萬元是由被告所投資，致使不知情之證人吳雨宸陷於錯誤，誤認被告確有投資寶珍鑽公司39萬元，並由告訴人代繳投資款項，因而填寫投資人為「潘佳仁」之投資申購單，並在金額欄上填寫「390,000，5/28陳忠輝代匯」等字樣後，由被告親自在投資人簽章欄上簽署「潘佳仁」之署名，用以表示係由其實際投資39萬元之意思，再由證人吳雨宸在承辦人欄上蓋章確認，而使被告獲得已投資該公司30萬元（扣除9萬元之手續費）權利之利益，堪認被告與何欣樺間就上開詐欺得利犯行，確有犯意聯絡及行為分擔，至為灼然。
（九）至被告雖另辯稱：當時我有借款50萬元給告訴人，讓告訴人投資更多單位云云。惟查，本件告訴人堅決否認有何向被告借款50萬元之情事（見偵3卷第41頁），而被告並未能出示任何借款單據、匯款資料、資金明細等證據證明其確有借款50萬予告訴人之情事，且依其於原審另案101年簡上86號民事訴訟事件中自陳：我沒有其他證據證明陳忠輝向我借款50萬元等語（見偵5卷第73頁），則被告上開所辯之詞，亦難採信，況上開借款事件是否成立，核與本件論斷基礎與待證事實無涉，附此敘明。綜上，被告上開所辯，均係臨訟卸責之詞，並非可採。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、查被告潘玠安行為後，刑法第339條業經修正，並經總統於
103年6月18日以華總一義字第00000000000號令公布，於同年月20日施行。修正前刑法第339條之規定為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前二項之未遂犯罰之。」，修正後之規定為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」，經比較新舊法，修正後刑法第339條第2項將法定刑之罰金部分提高為50萬元，並未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，本件仍應適用被告行為時之法律即修正前之刑法第339條第2項規定處斷。
四、核被告潘玠安所為，係犯修正前刑法第339條第2項之詐欺得利罪。被告與共犯何欣樺間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告及共犯何欣樺係利用不知情之吳雨宸，以向告訴人陳忠輝遂行上開詐欺得利犯行，為間接正犯。
五、原審因而適用刑法第2條第1項前段、第28條、第339條第
2項（修正前），刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告於擔任寶珍鑽公司經理期間，本應以該公司投資人之權益為優先考量，竟不思以正當途徑取得財產上之利益，與擔任該公司副總經理之何欣樺共同意圖詐欺得利，將告訴人之投資款項39萬元以被告名義投資，而使被告獲得已投資該公司30萬元（扣除9萬元之手續費）權利之利益，行為實屬失當，且其犯後亦將基於該投資權利所得之自救會返還款項14萬9,670元據為己有，尤屬不該。另被告於犯後猶未能賠償告訴人之損失，亦未將上開自救會返還款項149670元返還給告訴人，使告訴人所受財產利益之損失非輕，尚難認犯後有何悔意。另斟酌被告自述其學歷為台南師專畢業，曾擔任4年之國小老師，目前擔任某公司之總顧問，以業績計算薪資，經濟來源為老人福利金，有時小孩會供給金錢，育有2子，另有有1名女兒等學識、家庭、經濟狀況。末衡被告之犯罪動機、手段、所得利益、告訴人所受損害等一切情狀，量處有期徒刑10月，以示儆懲。本院核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨，仍否認犯罪，其及辯護人猶執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國104年11月25日
刑事第一庭審判長法官陳中和
法官范惠瑩法官田平安以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國104年11月25日
書記官林家煜附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。