裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第4183號刑事判決
裁判日期：民國100年05月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第4183號上訴人即被告林 昭伶 選任辯護人法律扶助 吳美津 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院九十九年度訴字第九七一號，中華民國九十九年十月二十一日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第三二九二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 林昭伶 前於民國九十四年間，因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十四年度訴字第一一００號、九十四年度訴字第二五二八號，各判處有期徒刑一年六月、九月、五月，嗣經裁定減刑為有期徒刑九月、四月十五日、二月十五日，且定應執行刑有期徒刑一年二月十五日，並於九十六年十月九日縮短刑期執行完畢。
二、詎其仍不知悔改，明知安非他命係經政府公告，列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，而與綽號「黑點」之 吳典 其（涉犯販賣毒品部分，業經台灣板橋地方法院另案以九十八年度訴字第二二七０號判刑確定）共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由林昭伶於九十七年四月八日下午一時五十九分、同日下午四時十二分，持0000000000號（原審誤植為0000000000號）行動電話門號，接獲 陳怡靜 以0000000000號之行動電話來電，表示欲購買價值新臺幣（下同）三千元之第二級毒品安非他命，並相約在臺北縣（改制前）蘆洲市○○路「麥當勞」店前進行交易後，即指示 吳典其 攜帶重量不詳之第二級毒品安非他命至約定地點，吳典其遂夥同某不知情而姓名年籍均不詳綽號「 阿強 」之成年男子，由綽號「阿強」之成年男子騎乘機車搭載吳典其至上開「麥當勞」店前，由吳典其將重量不詳之第二級毒品安非他命出售交付予陳怡靜，陳怡靜則將現金三千元交予吳典其。嗣於九十七年四月十九日上午十一時四十五分許，在林昭伶位於臺北縣○里鄉○○○街○○號五樓租屋處，持搜索票查獲，並扣得林昭伶所有而供其販賣第二級毒品所用之手機一支（含門號0000000000號之ＳＩＭ卡一張），以及其所有而與本件販賣第二級毒品無關之第一級毒品海洛因一包、第二級毒品安非他命二包、注射針筒一支、吸管提撥器一支、吸食器一組、夾鏈帶八包、電子磅秤一台。
三、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序方面：
一、上訴人即被告林昭伶爭執證人陳怡靜於九十七年五月二十日警詢所為陳述之證據能力，因證人陳怡靜於原審審理期間經傳喚到庭作證，證人陳怡靜於原審審判期日所為之證述情節，核與其於警詢所為之陳述情節相符，因而與刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定：「被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中『不符』時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件不符，亦核無刑事訴訟法第一百五十九條之三、之四或之五所規定之傳聞法則例外之情形，本院因而認證人陳怡靜於警詢所為之陳述，應無證據能力。
二、證人陳怡靜於九十七年八月十三日偵查中所為之陳述，係由檢察官依法告知具結義務及偽證之處罰後，經具結後所為之證詞，此有證人結文及偵訊筆錄各一份在卷可參（見偵字第一八一四０號卷第七０至七二頁），被告復未舉證檢察官有何不法取供，或證人陳怡靜於該次偵查中所為之陳述，有何顯不可信之情事，且原審已於審判期日傳訊證人陳怡靜到庭作證，賦予被告及其辯護人進行詰問之機會，則依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自應認證人陳怡靜於該次偵查中所為之陳述，具有證據能力，被告否認證人陳怡靜於該次偵查中所為陳述之證據能力，尚無可採。
三、證人陳怡靜於九十八年九月十六日原審另案審理時以證人身分出庭作證所為之陳述，乃被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項規定，且經另案審理之審判長告知具結義務及偽證之處罰後，經具結後所為之證詞，此有該次審判筆錄與證人結文各一份附卷可佐（見原審訴字第二二七０號卷第一四五、一五七頁），而無刑事訴訟法第一百五十八之三條所定之情形，且證人陳怡靜於原審審理期間，亦以證人身分作證，接受被告及其辯護人之詰問，而賦予被告及其辯護人彈劾證人陳怡靜所為證詞可信性之機會，則證人陳怡靜於另案審理中所為之陳述，自具有證據能力，被告主張證人陳怡靜於該次審理時所為之陳述無證據能力，亦無可採。
四、按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力（參最高法院九十七年度臺上字第二一七五號判決意旨）。證人即共犯吳典其於另案準備程序中所為之陳述，乃以被告身分出庭就自己涉犯共同販賣第二級毒品之犯罪事實，進行答辯，雖其答辯內容同時涉及被告販賣第二級毒品之犯罪事實部分，因吳典其事後於原審審理期間，業經傳喚出庭並接受被告及其辯護人之詰問，參照前揭說明，吳典其於另案準備程序中所為之陳述，因符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項傳聞法則例外之規定，而有證據能力，尚不得因未經具結，遽以否認該次準備程序中所為陳述之證據能力，是被告爭執證人吳典其於另案準備程序中所為陳述之證據能力，尚無理由。
五、又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（參最高法院九十七年度臺上字第一０六九號、九十七年度臺上字第五九四０號、九十八年度臺上字第三九五四號判決意旨）。臺灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一八一四０號偵查卷第二六頁所附之監聽譯文，係臺北縣政府警察局依台灣板橋地方法院核發之通訊監察書執行監聽取得之錄音結果，予以翻譯而製作之監聽譯文，因被告及其辯護人均不爭執監聽譯文記載內容之真實性（見本院卷第七三頁正反面），參照前揭說明，即無勘驗之必要，因本院已於審判期日踐行提示監聽譯文供當事人辨認並告以要旨，該監聽譯文自具有證據能力。
六、另扣案之手機一支（含門號0000000000號之ＳＩＭ卡一張），乃警方於九十七年四月十九日，持臺灣士林地方法院核發之搜索票，至被告位於臺北縣○里鄉○○○街○○號五樓租屋處搜索扣得，此有被告九十七年四月十九日警詢筆錄一份附卷可證（見偵字第一八一四０號卷第六一頁），且被告及其辯護人復未爭執該次搜索、扣押程序不合法，則警方依法搜索扣得之上開手機，亦具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固不否認曾於上揭時間，持有扣案之手機，接獲陳怡靜以0000000000號行動電話撥打之電話，向其表示欲購買三千元之第二級毒品安非他命等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊接到陳怡靜詢問購買第二級毒品安非他命的電話時，因伊手上沒有第二級毒品安非他命，故表示要幫陳怡靜聯絡看看，伊因而撥打電話聯絡吳典其與綽號「阿強」之男子，介紹陳怡靜向吳典其與綽號「阿強」之男子購買第二級毒品安非他命，並由吳典其與綽號「阿強」之男子自行與陳怡靜進行毒品交易，伊並未參與販賣第二級毒品與陳怡靜云云（詳本院卷第五二頁反面至五三頁）。惟查：
㈠陳怡靜確曾於上揭時間，持0000000000號行動電
話撥打被告所持0000000000號行動電話，向被告表示欲購買價值三千元之第二級毒品安非他命，並相約在設於臺北縣蘆洲市○○路「麥當勞」店前進行交易，嗣後即由綽號「阿強」之成年男子騎乘機車搭載吳典其至上開「麥當勞」店前，由吳典其將第二級毒品安非他命交付予陳怡靜，陳怡靜則將現金三千元交予吳典其之事實，業據證人陳怡靜於偵查中結證稱：（問：卷附二五、二六、二七頁監聽譯文是否妳當時與「昭伶」聯繫購買安非他命時之通話內容？）是，我是向「昭伶」購買安非他命…第二次買三千元。…我是和「昭伶」聯繫購買安非他命，之後是由綽號「黑點」之男子拿給我。…第二次在電話裡，「昭伶」是和我約在蘆洲三和路麥當勞前見面，但我去的時候，是由「黑點」拿一點點安非他命給我，我交給「黑點」三千元等語（詳偵字第一八一四０號卷第七０至七一頁）；其於原審另案審理中結證稱：（問：是否認識被告吳典其？）不認識。（問：你跟被告吳典其見面幾次？）一次。（問：買安非他命都跟誰聯絡？）林昭伶。（問：九十七年四月八日中午一點多，是誰交付毒品給你？）吳典其。（問：你有無拿錢給吳典其？多少錢？）有，三千元。（問：你是否有跟吳典其確認是否林昭伶請他交付的？你們是如何搭上線的？）我打電話給林昭伶，吳典其拿過來。（問：你看到吳典其旁邊有無其他人？在做什麼？）還有一個人，那個人騎車載被告（指吳典其）過來。（問：你之前看過吳典其，除了交付安非他命這次以外，有無看過吳典其？）沒有等語（詳原審訴字第二二七０號卷第一四五至一四六頁反面）；其於原審結證稱：（問：九十七年四月八日你是否有向在庭上被告購買安非他命？）有。（問：如何購買？）我打電話給她。…我與被告約在蘆洲市○○路的麥當勞，但是兩個男的過來，其中一個男的把毒品拿給我。（問：是否記得麥當勞這次是多少錢跟被告購買安非他命？）三千元。（問：妳拿到的安非他命是幾包？）一包。（問：提示偵查卷第二六頁之監聽譯文，九十七年四月八日下午一時五十九分二十三秒0000000000的這通電話，是否妳與被告的電話內容？）是。（問：電話內容裡面，你們提到的三千元，是否就是妳要購買三千元的安非他命？）是。（問：譯文被告說我等一下再處理給你，是什麼意思？）他要跟別人拿。（問：要拿什麼？）毒品。（問：從監聽譯文兩通內容，被告說好啦，我現在過去拿，我等一下處理給你，後來你們再聯絡時，被告又說，有阿喔，這是代表妳向她購買毒品時，她手中剛好沒有毒品，後來她去調貨取得毒品，再賣給妳的意思？）是等語（詳原審訴字第九七一號卷㈡第五三至五五頁反面），核與臺灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一八一四０號卷第五至六頁及同卷第二六頁所附之通訊監察書與監聽譯文記載內容相符外，並與吳典其於另案準備程序中 陳稱 ：這次是陳怡靜打電話給林昭伶說要拿安非他命，後來林昭伶沒有去，就叫我與「阿強」一起過去三和路的麥當勞…就把毒品給陳怡靜等語之情節吻合（詳原審訴字第二二七０號卷第七四頁反面），此外，並有被告所有而供其販賣第二級毒品所用之手機一支（含門號：0000000000號ＳＩＭ卡一張）扣案可憑，足證證人 陳怡前 揭證述內容，應為真實。
㈡觀諸臺灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一八一四０
號卷第二六頁所附監聽譯文，顯示證人陳怡靜於九十七年四月八日下午一時五十九分二十三秒，以0000000000號行動電話撥打被告所持0000000000號行動電話為如下之對話內容：「Ａ（即被告）：偎，你還在中和嗎，你要過來蘆洲嗎？Ｂ（即陳怡靜）：好啊。Ａ：我現在要過去三重，你說多少錢？Ｂ：三千。Ａ：好啦。Ｂ：我跟我朋友一起買的。Ａ：好啦，我現在過去拿，我等一下再處理給你」。依上開監聽譯文之記載內容，顯示證人陳怡靜欲向被告購買價格三千元之第二級毒品安非他命，被告並與證人陳怡靜相約在臺北縣蘆洲進行交易，而被告表示「我現在過去拿，我等一下再處理給你」，則顯示被告當時雖手上無貨或手上貨源不足，但已有取得第二級毒品安非他命之來源，且已著手進行向他人拿取第二級毒品安非他命之階段，「等一下」即會處理交付給證人陳怡靜，是依上開監聽譯文內容，被告已就買賣之標的即第二級毒品安非他命、價金與交付地點等事項，與證人陳怡靜達成合意，僅被告現無第二級毒品安非他命，或現有第二級毒品安非他命不足，致需自他處取得第二級毒品安非他命，無法立即交付第二級毒品安非他命給證人陳怡靜，而需證人陳怡靜稍微等候，是譯文中有關於被告陳述「我現在過去拿，我等一下再處理給你」等語，雖透露被告現無或現有但無足夠第二級毒品安非他命之訊息，但被告表示「現在過去拿」等語，業已明白表示被告現在正著手解決第二級毒品安非他命之貨源問題，而被告陳稱「等一下處理給你」等語，則有向證人陳怡靜承諾會在不久之未來依約交付第二級毒品安非他命之意涵，足見被告並無拒絕證人陳怡靜向其購買第二級毒品甲基安非他命之要約。此外，譯文內容並無被告向證人陳怡靜介紹其他賣家，使證人陳怡靜得向其他賣家購買毒品之相關訊息。又依前述監聽譯文之記載，顯示被告於同日下午四時十二分三十七秒撥打電話向證人陳怡靜表示：「你要處理三張，你看你人在哪邊」，證人陳怡靜則回稱：「我在中和，我現在要回去」，被告又表示：「你要在哪邊等，不然你要過來再打給我」，證人陳怡靜則回應：「好啦好啦」，被告又稱：「有阿喔」等語，觀諸前開通話內容，被告於其與證人陳怡靜第一通電話交談後，相隔近三小時後，始再次與證人陳怡靜進行第二次之電話交談，而該第二次通話之內容，被告僅在於確認購買之標的是否為三千元之第二級毒品安非他命，以及交付地點即證人陳怡靜要在哪裡等候的地點，被告並未提及其因無法取得第二級毒品安非他命之貨源，而需介紹證人陳怡靜另向他人購買之內容。因證人陳怡靜對被告雖無交情，但有認識，而吳典其則僅有一面之緣，此經證人陳怡靜到庭證述明確（詳原審訴字第九七一號卷㈡第五四、五六頁，原審訴字第二二七０號卷第一四七頁），是相較於吳典其與綽號「阿強」之男子，證人陳怡靜對被告較有認識，如證人陳怡靜有所偏袒，衡情應會偏袒被告，而不可能為迴護吳典其或綽號「阿強」之男子，而誣陷被告，且毒品交易，雖因法律禁止而有遭檢警機關查緝之風險，但交易之內容與過程，均屬單純，以證人陳怡靜為成年女子之知識與經驗，絕不可能無法區分其係向被告購買第二級毒品安非他命，抑或僅係經由被告介紹而向吳典其與綽號「阿強」之男子購買第二級毒品安非他命之情形，由於證人陳怡靜究係向何人購買第二級毒品安非他命，並無任何利害關係，倘若證人陳怡靜主觀認知其並非向被告購買第二級毒品安非他命，自無誣攀被告之可能。
㈢被告雖以前詞否認販賣第二級毒品安非他命之犯行。被告於
另案以證人身分接受訊問時，曾陳稱：（問：九十七年四月八日下午一時五十九分你有無接到陳怡靜打電話給你要買三千元的安非他命？）沒有。（問：該通聯紀錄不是陳怡靜打電話給你嗎？）是，她要買三千元的安非他命，她是問我這邊有沒有，我說我問問看，如果有的話再回電話給她，後來我就忘記了。（問：你那時候說好啦，我等一下拿過去，後來又說要處理三張，然後呢？）然後我就叫他找別人云云（詳原審訴字第二二七０號卷第一五一頁反面至一五二頁），先是否認接獲證人陳怡靜表示要購買第二級毒品安非他命之電話，經該案件審判長進一步質問，始承認證人陳怡靜確曾撥打電話表示欲購買第二級毒品安非他命，但辯稱：伊當時僅敷衍表示要問問看，如果有的話再回電，但後來就忘記了云云，然依前所述，同日下午四時十二分三十七秒，被告曾主動打電話聯繫證人陳怡靜，顯示被告並未忘卻證人陳怡靜撥打電話表示欲購買第二級毒品安非他命乙事，而該第二電話，被告僅在確認證人陳怡靜欲購買之標的是否為價值三千元之第二級毒品安非他命，以及等候交付之地點，並未介紹其他賣家給證人陳怡靜，已如前述，是被告陳稱：後來叫證人陳怡靜找別人購買云云，顯與事實不符。參以，九十七年三月至同年四月間，吳典其因剛出獄，無地方居住，而長期借宿被告位於臺北縣八里鄉之租屋處，吳典其平常在租屋處，會為被告代接電話，此經被告於另案中陳稱甚明（詳原審訴字第二二七０號卷第一五一頁反面），核與吳典其於原審審理中證稱：伊當時係居住在被告家中，平常也會幫被告代接電話，陳怡靜撥打電話購買毒品時，伊當時在被告之租屋處等語相符（詳原審訴字第九七一號卷㈠第九四頁），是以吳典其於案發當時，甫行出獄不久，連居住處所均需仰賴被告提供，衡情應無資金自行從事販賣毒品之交易活動，被告辯稱其介紹證人陳怡靜向吳典其與綽號「阿強」之男子購毒云云，自難採信。況且，案發當時，吳典其既然亦在被告租屋處，被告倘若因手上無貨，而欲轉介證人陳怡靜向吳典其與綽號「阿強」之男子購買第二級毒品，逕可直接將手機交予吳典其，由吳典其與被告洽談購買毒品之相關細節，應無可能自行在電話中與證人陳怡靜確認購買標的之價金與交付地點之理！蓋被告倘若僅係介紹證人陳怡靜向他人購買第二級毒品安非他命，則因該他人願意出售之第二級毒品安非他命數量與價格，衡情應非單純介紹之被告所得知悉，而有關於交易之時間與地點之決定，則涉及賣買雙方之自身行程規劃，亦非被告所得代為決定，惟依前述監聽譯文之記載內容，顯示被告已與證人陳怡靜約定交易標的為價值三千元之第二級毒品安非他命，且交易地點為臺北縣蘆洲，而與單純介紹證人陳怡靜向他人購買之情形迥異，益證被告前揭所辯，無非係卸責之詞，要無可採。
㈣按「一般民眾普遍認知安非他命等麻醉藥品之非法交易，政
府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻却販賣犯行之追訴（參最高法院八十四年度第三次刑事庭會議決議意旨）；徒以無法查悉被告販入安非他命之價格為由，遽為被告有償交易安非他命即非販賣禁藥之認定，採證認事，允難謂已審酌至當」（參最高法院八十七年度臺上字第三一六四號判決參照）。由於販賣第二級毒品安非他命，係違法行為，非可公然為之，而安非他命並無公定之價格，各次販賣毒品之價格，可能因買賣雙方關係之深淺、需求量之多寡、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者遭查獲時供出販賣者之可能風險之不同而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，參照前揭最高法院判決意旨，在毒品係有償交易之情形，尚不得以無法查悉毒品購入之價格，據以否定出售者具有營利之意圖。因證人陳怡靜於案發當日撥打電話向被告表示欲購買第二級毒品安非他命時，被告係向證人陳怡靜表示：我現在過去拿，我等一下再處理給你等語，有前述監聽譯文一份在卷可參，顯示被告接獲證人陳怡靜之電話時，並無第二級毒品安非他命，或有但其數量有所不足，但被告仍設法從他處取得第二級毒品安非他命後，再囑託吳典其交付與證人陳怡靜，以完成其與證人陳怡靜之毒品交易，因第二級毒品安非他命物稀價昂，且為政府嚴予查緝之物，被告販賣第二級毒品甲基安非他命，苟無利可圖，應無甘冒遭檢警查緝法辦之風險，特地為證人陳怡靜取得第二級毒品安非他命後，再以平價或低價販賣第二級毒品安非他命與證人陳怡靜之理，是以被告販賣第二級毒品與證人陳怡靜，其取得之價格必較出售之價格低廉，以從中賺取買賣價差牟利，而足認其具有營利之意圖。
㈤綜上所述，被告所辯各節，均不足採信。本案事證明確，被
告上揭販賣第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正
公布，修正前即被告行為時之毒品危害防制條例第四條第二項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第四條第二項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，是修正後毒品危害防制條例第四條第二項將得併科之罰金數額由七百萬元提高至一千萬元以下罰金，經比較修正前、後毒品危害防制條例之結果，以修正前之毒品危害防制條例規定較為有利，依刑法第二條第一項前段，應適用被告行為時之法律處斷。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第二項之
販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為事後販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，固不另論罪。被告與吳典其間，就上開販賣第二級毒品之犯行，具有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。至於綽號「阿強」之男子僅係騎乘機車搭載吳典其至約定地點，與購買毒品者即證人陳怡靜並無交談，此據證人陳怡靜於原審另案審理時證述在卷（詳原審訴字第二二七０號卷第一四六頁反面），因除共犯吳典其之指訴，並無其他證據顯示綽號「阿強」之男子參與本件販賣第二級毒品之犯行，基於罪疑唯輕之原則，本院因而認定綽號「阿強」之男子對於吳典其係為進行毒品交易，始至上開「麥當勞」店前一事，並不知情，而不具有犯意聯絡與行為分擔，附此敘明。再被告前有如事實欄一所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（詳本院卷第三０頁），其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑依法不得加重外，餘依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。
三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並酌量被告所犯本件販賣第二級毒品之犯行，僅有一次，販賣毒品之數量與所得，均屬甚微，已如前述，因其犯罪而影響之社會層面非屬廣大，所侵害之法益亦屬有限，與一般大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，動輒以毒品數十公斤至數百公斤相較，其惡性及犯罪情節均屬輕微，衡情若就其販賣第二級毒品部分論以七年以上有期徒刑，猶嫌過重，而有悖於罪責原則，因而認被告犯行情堪憫恕，法重情輕，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑，並依法先加後減之；且審酌被告前有施用毒品之前案紀錄，已如前述，素行非佳，而被告具有施用毒品之惡習，當知第二級毒品安非他命，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，政府因而嚴令禁絕安非他命之流通，被告為成年人，且四肢健全，具有工作能力，卻圖謀暴利，明知毒品之危害，仍與吳典其共同販賣第二級毒品與證人陳怡靜，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，又毒品氾濫具有滋生其他刑事犯罪之潛在危險，影響社會治安甚鉅，被告犯後，飾詞否認，毫無悔意，原不應輕罰，惟念及被告與吳典其因販賣毒品與陳怡靜所得金額僅三千元，犯罪所得不多，犯罪手段和平，陳怡靜並陳稱：吳典其交付與其之第二級毒品安非他命的量僅有一點點等語（詳偵字第一八一四０號卷第七一頁），是被告因犯本件共同販賣毒品而流通之第二級毒品安非他命，應屬微量，危害社會治安之程度，尚屬有限，犯罪情節非重等一切情形，量處有期徒刑四年六月。併諭知扣案之手機一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張），為被告所有，此據被告供承在卷，並有通聯調閱查詢單一份附卷可稽（見偵字第一八一四０號卷第五九頁），雖被告於本件查獲後，即辦理門號0000000000號之退租，以致門號0000000000號現由案外人 蔡宜珊 承租使用，此有遠傳電信股份有限公司九十八年七月十五日函檢附門號0000000000號之查詢資料在卷可證（見原審訴字第二二七０號卷第一三九頁），致扣案之ＳＩＭ卡已處於無法使用之狀態，但此僅關於門號之承租使用問題，仍無礙扣案之手機內之ＳＩＭ卡為被告所有之事實認定，因被告係持有扣案之手機與證人陳怡靜聯繫販賣第二級毒品事宜，則扣案之手機含其內之ＳＩＭ卡，自均為供本件販賣第二級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，併予宣告沒收。又被告與吳典其共同販賣第二級毒品之所得三千元，業經證人陳怡靜交付與吳典其，此經陳怡靜證述在卷，而吳典其亦不否認證人陳怡靜曾將購買毒品之價金三千元交付與其，雖該三千元，並未扣案，因屬被告與吳典其犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，由被告與吳典其連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告與吳典其之財產連帶抵償之。復說明警方於九十七年四月十九日上午十一時四十五分許，在被告位於臺北縣○里鄉○○○街○○號五樓租屋處，搜索扣得之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重零點四一公克）、第二級毒品甲基安非他命二包（驗餘淨重零點三六四八公克）、注射針筒一支、吸管提撥器一支、吸食器一組、夾鏈袋八包、電子磅秤一台，因被告否認該等扣案物品係供其販賣第二級毒品所用，並表示：係供其施用毒品所用等語，因被告本身有施用毒品之惡習，已如前述，而前述扣案之第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之數量均非多，而注射針筒、吸管提撥器、吸食器、夾鏈帶、電子磅秤均可供施用第一級毒品海洛因與施用第二級毒品甲基安非他命所用，尚難認被告前開所辯非真，因該等扣案物品，業經臺灣士林地方法院以九十七年度訴字第一三四八號判決，認定係被告犯施用第一、二級毒品罪所用，而於該被告施用毒品案件中，併予宣告沒收，此有該法院九十七年度訴字第七六八號刑事判決一份在卷可參（詳原審訴字第九七一號卷㈡第三七至三八頁），堪認該等扣案物品雖均為被告所有，但與本件被告所犯共同販賣第二級毒品罪之犯行，並無直接關連，依法自均不得於本案中併予宣告沒收銷燬或併予宣告沒收。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告仍執陳詞，以否認犯行為由上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國100年5月25日
刑事第七庭審判長法官陳憲裕
法官游紅桃法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張玉如中華民國100年5月26日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。