裁判字號：臺灣高雄地方法院108年審智易字第7號刑事判決
裁判日期：民國108年11月14日
裁判案由：違反商標法
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度審智易字第7號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告羅彬展上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第775號），本院判決如下：
主文羅彬展犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案之觸控螢幕面板參拾陸個、排線零件伍拾貳件、傳輸線參條、背貼柒件，均沒收。
事實
一、羅彬展明知註冊審定號第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號所示之商標圖樣或名稱，為美商蘋果公司（下稱蘋果公司）依法向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，指定使用於觸控螢幕、排線零件、傳輸線及專用護套等商品，現仍在權利期間內，非經前開商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販賣仿冒商標之商品。其竟基於販賣侵害商標商品之犯意，自民國107年5月間某日起，向大陸地區淘寶網不詳賣家購入仿冒商標之商品後，在高雄市○○區○○路○○○號「蘋果特工」手機維修店，持續販售仿冒商標之商品，並以新臺幣（下同）1800元至3800元不等之價格，提供蘋果手機或平板維修，同時販售觸控螢幕面板等零件。嗣經蘋果公司人員蒐證取得商品送鑑，確認為仿冒商品後，員警於107年8月7日，持本院核發之搜索票，前往上址執行搜索，並扣得仿冒商標之觸控螢幕面板35個、排線零件52件、傳輸線3條、背貼7件，以及與本案無關之螢幕保護貼119件、耳機3個、維修單據1本等物，始悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決如後所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，雖屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定情形，然檢察官、被告均已知悉上開陳述屬傳聞證據，而於準備程序時表示同意作為證據（見本院卷第177頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第173頁、第187頁），並有證人即消費者 吳沛瑤 等人於警詢中之證述、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、手機維修收據、107年7月2日APPLE真品與仿冒品鑑定報告暨所附採證照片、107年11月15日真品與仿冒品鑑定報告暨所附採證照片、違反商標法扣押物品商標對照表、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料、經濟部智慧財產局108年8月16日（108）智商0043
8字第10880482210號函等在卷可佐，足認被告自白與事實相符，並有證據補強，洵堪採為論罪科刑之依據。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪。被告意圖販賣而持有、陳列侵害商標權商品之低度行為，均為非法販賣侵害商標權商品之高度行為所吸收，不另論罪。本件被告自107年5月間某日起至107年8月7日為警查獲時止，持續販賣仿冒商品而未間斷，其主觀上係出於一個犯意，客觀上亦具有反覆、延續實行之特徵，在法律評價上應認屬包括的一行為，為集合犯，應僅論以一罪。
（二）公訴意旨雖認本件經警扣得侵害商標之螢幕保護貼121件、耳機3個等物、然扣案螢幕保護121件，經本院勘驗結果，實際應係螢幕保護貼119件、背貼7件，有本院108年10月30日勘驗筆錄在卷可佐，且因基礎社會是時同一，本院自得加以審理。查扣案背貼7件，其上印有蘋果公司之註冊商標，可認定係侵害商標之商品無訛。惟扣案螢幕保護貼，則係透明材質，並未印有任何蘋果公司之註冊商標，雖商品之外包裝上有「IPHONE系列專用螢幕保護膜」、「Foriphone6/6S」等字樣，然該等文字標示僅係表明商品之功能係供iphone手機使用，而非表示係蘋果公司所生產製造、作為使消費者辨識商品來源之標識，且蘋果公司本身並無製造販賣螢幕保護貼，扣案螢幕保護貼亦無使消費者誤認係蘋果公司生產製造之虞，此部分經本院函詢經濟部智慧財產局結果，該局亦函覆略謂：「『手機螢幕保護貼』與『專用保護套』，二者商品之功能用途、材料等因素，仍有相異之處，『螢幕保護貼』非該商標註冊指定的商品之一，若將他人商標商品化的用途係『主要為功能性』，而非作為商品辨識來源的標識，即非屬商標使用。換言之，實際使用於交易過程中，如不足以使消費者認識其為商標，即非商標之使用，自不該當於商標法侵權規定中所稱之商標『使用』（智慧財產法院106年度刑智上易字第14號判決意旨參照」等語，有上開經濟部智慧財產局函1份附卷可參（見本院卷第107頁至第112頁），足認本件螢幕保護貼117件並非侵害蘋果公司商標權之商品；另扣案耳機3個，鑑定結果係：「耳機3件鑑定人員不予鑑定，蓋因鑑定人員需要蘋果公司提供更高階資訊，才能進行鑑定」等語（見警卷第139頁鑑定報告），基於罪疑有利被告原則，自不能認被告此部分之販賣行為有侵害商標權之情事。又被告販賣螢幕保護貼、耳機之行為，若成立犯罪，因與其前開犯行有裁判上一罪之情形，故不另為無罪諭知。
（三）刑罰裁量：爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告為獲取利益，竟販賣仿冒蘋果公司商標之商品，影響蘋果公司之商業利益、企業形象，有礙交易秩序，所為實有不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，事後並與蘋果公司成立和解，蘋果公司並因此同意給予被告緩刑等節，有本院108年7月25日準備程序筆錄、刑事陳報暨陳述意見狀、承諾書各1份在卷可考（見本院卷第71至80頁），兼衡被告之素行、本件犯罪之手段、情節，所生危害，自陳五專畢業，從事手機電腦維修工作，月收入3至4萬元，已婚，有
3個小孩之智識程度、生活狀況等一切具體情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、緩刑之宣告：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，致罹刑章，然已坦承犯罪，並與蘋果公司達成和解，業如前述，諒被告經此偵審程序後，當知警惕，應無再犯之虞，本院認被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年，以啟自新。
四、沒收與否之認定：
（一）扣案之仿冒商標商品觸控螢幕面板36個、排線零件52件、傳輸線3條（除搜索扣押之觸控螢幕面板35個、排線零件52件、傳輸線2條外，另含蘋果公司人員蒐證購得之觸控螢幕1個、傳輸線1條）、背貼7件，係被告犯本件侵害商標權商品犯行之物品，應依商標法第98條規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
（二）本件被告雖承認有不法所得1萬5000元（見警卷第11頁），然被告業與告訴人達成和解，並給付超過上開金額之和解金，倘再諭知沒收或追徵其犯罪所得，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
（三）至於扣案之維修單據1本，僅係被告工作的紀錄憑證，尚非被告本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收；另扣案之螢幕保護貼119件、耳機3個，因無證據證明與本案有關，亦不予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林芝君提起公訴，檢察官范文欽到庭執行職務。
中華民國108年11月14日
刑事第五庭法官黃政忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年11月15日
書記官洪光耀附錄本判決論罪科刑法條：
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
商標法第98條侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。