裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第847號刑事判決
裁判日期：民國90年05月11日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第八四七號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人潘秀華右上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度易字第六七八號，中華民國八十九年十一月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第二三八七號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○共同連續攜帶兇器竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之尖型工具、綠色電動起子、Ｌ型扳手各壹支均沒收。
事實
一、戊○○與 張宏鳴 （業經原審判處有期徒刑一年六月確定），基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自民國八十九年四月二十五日上午十一時許起，至同日下午三時許止，由戊○○駕駛其所有車牌號碼000000號自用小客車，搭載張宏鳴，連續在西濱公路頂崎海水浴場旁等處，以張宏鳴所有客觀上足供兇器使用之尖型工具、綠色電動起子、Ｌ型扳手等工具撬開車門之方式，竊取甲○○等人財物（其情形詳如附表一所示）。嗣經己○○報警，於八十九年四月二十五日晚上七時十分許，在新竹市○○路○○○巷口，在上開自用小客車內查獲附表一竊取財物欄所示物品，並扣得張宏鳴所有之上開尖型工具、綠色電動起子、Ｌ型扳手各一支。
二、案經新竹市警察局第三分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告戊○○矢口否認有右揭竊盜犯行，辯稱：八十九年四月二十五日當天其僅駕車搭載張宏鳴自苗栗沿西濱公路至桃園，途中張宏鳴數次要其下車購買飲料、香煙等物，雖有見張宏鳴搬電腦等物上車，然張宏鳴均告知係向友人所取得，其不知係張宏鳴所竊取云云。惟查：
（一）右揭被告戊○○駕車搭載張宏鳴，並沿路行竊之事實，業據同案被告張宏鳴於警訊供承：「：：：於八十九年四月二十五日九時，戊○○來我家中（苗栗縣苑裡鎮）我們一齊坐七Ｇ─四七○北上走西濱公路（戊○○駕駛），在行經西濱公路崎頂水浴場旁，竊取一部自小貨上的物品如附件：：：當時時間約十一時許。竊取後我們又北上，在行經中華路四段（台玻公司附近），再竊取一部自小客車內之掌上電腦ＰＤＡ及一台電腦掃瞄器，當時時間約下午二時左右。我們竊取後又北上：：：行經中華路中庄路口一家萊爾富超商近，又竊取一部白色自小客車上之照像機一台，後北上到浸水街一帶，約下午三時左右，再竊取一部自小客車之汽車音響：：：」等語（見二三八七號偵查卷第六頁），復於偵查中供述係由戊○○負責開車，其下車行竊等語（見偵查卷第三十四頁反面），核與被害人甲○○、己○○、乙○○所述被竊情節相符。
（二）證人即被害人己○○於警訊時證稱：「：：：我車子停放路邊，我發現一部車號000000之自小客車，在我車旁鬼鬼崇崇，並看到一名不高瘦瘦的男子（經警方提示照片指認，此名男子為被告戊○○），在我車子右前方探望，我欲向前查看，這名男子便開車走掉，隨後馬上發現車內物品失竊」（見二三八七號偵查卷第八頁反面）、「我車停在中華路台玻公司附近，我人在對面驗貨，當時我看到車旁有人，有一台車靠我車很近，我看到我車右前方車窗外有人很慌張，跑到他的車上，將他的車開走，我回到車上時發現我的電腦ＰＤＡ、掃瞄器不見了，我可以當場指認就是被告戊○○：：：」（見原審卷第九十頁反面）等語，足見被告確有參與附表一編號二所示犯行。復觀此四件竊盜犯行皆為同一日沿途所為，並均將竊得物品放置被告駕駛之車上，而當日被告確與張宏鳴同行，且經證人己○○指認有參與附表一編號二之犯行，其有共同參與附表一編號二其餘犯行，亦堪認定。此外復有贓物認領保管收據、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢表─查詢車牌認可資料在卷可稽及扣案之尖型工具、綠色電動起子、Ｌ型扳手各一支可資佐證。
（三）被告雖辯稱其未參與行竊，亦不知張宏鳴係下車行竊云云；同案被告張宏鳴亦供稱被告都是坐在車上，並不知其下車行竊云云。惟質之同案被告張宏鳴於警訊供述：「戊○○都是坐在車上，他不知道，我竊取物品，放在他車上後，他都會問我東西如何而來，我都說是買的」（見偵查卷第六頁），復於偵查為相同供述（見偵查卷第三十五頁），於原審稱：「（戊○○知不知你去偷東西？）不知道，我只向他說我去向朋友借東西：：：我都沒告訴他我去偷東西」、「（東西搬回來是否有向鄭說如何來？）我向他說買來的。因為都很小台，他沒懷疑」（見原審卷第五十八頁）、「（被告戊○○是否知情？）我也不知道」（見原審卷第一○○頁）、「（你偷的時侯戊○○有無看到？）應該是心照不宣，有時侯鄭會下車去買東西：：：」（見原審卷第一三二頁），就如何告知被告竊取物品之來源、被告對行竊之事是否知情，前後供述不同，所言已難遽採。且被告於警訊供稱：「（你開車與何人前來新竹？做何事？）與張宏鳴從苗栗苑裡到新竹找朋友及修車」（見二三八七號偵查卷第四頁），於偵查中稱：「：：：我開車去他家拿花回家，張要帶我來新竹修車，他說要去買東西，拿了電腦用品回車上」、「（他拿來的東西均放你車上？）是，但他說買來的」（見同上卷第三十五頁反面）、於原審稱：「張走了一段路後叫我停車，他下去後不久，又拿一台掃描器回來，我都沒下車」、「（你知不知道張去偷東西？）他說是向朋友拿的東西，他沒有說要拿去賣」（見原審卷第三十九頁至四十頁）、「（張偷時你在那裏？）我在車上，我也沒有看到張在作何事」、「（那天你找張作何事？）我八、九點到他家，找一盆蘭花：：：張說要北上找他女朋友，他女友住桃園：：：」（見原審卷第一一九頁）、「：：：我都去買東西，在海水浴場那次我去上廁所」、「（買過幾次？）一、二次，在檳榔攤買飲料。買飲料時順便買煙」（見原審卷第一六八頁至第一六九頁），於本院稱：「當天我要開車載我奶奶回通霄，然後到苑裡找張宏鳴，他叫我載他到桃園找他女朋友」、「（張宏鳴搬上來的東西何來？）他說跟他朋友拿的，他沒有說什麼朋友」、「（你是否有下車？）有的，我有下車買香煙，但是地址我不知道，是附表第七件的時侯；第六件的時侯有下去上廁所」（見本院卷第二十三至第二十四頁）。則被告與同案被告張宏鳴一同北上究係為修車，抑或陪同張宏鳴找女友？於張宏鳴行竊時，是在車上，還是下車去買東西？張宏鳴拿上車的東西，是買來的？還是向朋友拿來的？其前後陳述均屬不一，且與同案被告張宏鳴上開所供亦不相符，且果係下車買來的，何以一路均買些中古物品，益見被告所辯，實難遽採。復參酌被告行竊地點，僅中華大學大慶路附近有商店，但是繞到山上去很遠，其餘地點均無商店，業據證人即警員丁○○證述綦詳（見原審卷第一一九頁），則在地處偏遠，周圍並無商店之處，同案被告張宏鳴沿路下車搬運物品上車，被告辯稱不知張宏鳴係下車行竊云云，顯與常情不符，不足採信。
（四）又同案被告張宏鳴雖於原審供稱：「：：：台玻公司那件，被害人看到戊○○，當時鄭是去買東西回來，被害人以為是他偷，蹲在車外的人是我，我第一次已拿掃瞄器，第二次又去拿小型電腦時就看到有人來，我就趕快走，當時被害人站在安全島等著要過馬路，我就趕快跑回車上，是戊○○開車，我沒向鄭說趕快走，鄭就趕快開走了」（見原審卷第一三二頁正、反面）、「（你行竊時，戊○○是否在場？）戊○○已經去買東西」、「（被害人看到的為何人？）應該是我」（見原審卷第一六六頁、第一六七頁），堅稱證人己○○當時所見到的人是他，而非被告云云。然證人己○○證稱：「我可以確定就是戊○○沒錯，因胖的瘦的長的完全不一樣」（見原審卷第九十頁反面），證人即查獲本案之警員丙○○、丁○○亦稱戊○○比較瘦小、張宏鳴比較胖等語（見本院卷第三十四頁、第三十五頁），證人丁○○復稱：「從遠遠的看就可以分辨出他們二人」、「：：：他們體型是一眼就可以分辨出來的」（見本院卷第三十五頁），則被告與同案被告張宏鳴身型既顯然不一，且一眼即可分辨，證人己○○當無誤認之虞，所為指認自堪採信。又證人己○○於警訊、原審均稱係見到有人在其車旁，並見到該名不高瘦瘦的男子在其車右前方探望，其欲向前查看時，該名男子即慌張跑到車上，將車開走等語（見偵查卷第九頁、原審卷第九十頁），並未指其所見到的男子係蹲在車旁，同案被告張宏鳴於警訊亦稱：「（該自小客車駕駛他有看到戊○○在他車子旁邊張望，你如何說明？）我不願意說他有參與。我願意一人承當這些竊盜罪」（見二三八七號偵查卷第六頁反面），益見同案被告張宏鳴所述，為事後迴護被告之詞，不足採信。
（五）綜上所述，被告所辯，均不足採。事證明確，其犯行堪以認定。
二、按扣案之尖型工具、綠色電動起子、Ｌ型扳手，均甚為尖銳、沈重，客觀上均足以危害生命、身體，具有危險性，應屬兇器。核被告戊○○各次所為，均係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪。其與同案被告張宏鳴間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其先後四次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。
又被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，於0月00日生效施行，修正後規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或因其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限」，較諸修正前舊法規定犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑之宣告，始得易科罰金，對被告較為有利。依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正後新法之規定。
三、原審未予詳究，認（一）被告附表一之犯罪不能證明，遽為無罪之判決，自有未合。（二）又附表二之竊盜犯行，經核以同案被告張宏鳴始終堅稱此件為其一人所竊，被告戊○○並未同行，且查無其他積極證據足認被告有何參與本件竊盜犯行。起訴書亦載此件之行為人為張宏鳴，與被告戊○○無涉，亦即公訴人就被告戊○○此部分犯行並未起訴。原審竟亦為實體審理，認被告戊○○此部分犯罪不能證明，尤有未合。公訴人上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、犯罪之手段具危害性、對被害人所生財產上之損害、所得財物之多寡及犯罪後飾詞卸責等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之尖型工具、綠色電動起子、Ｌ型扳手各一支，為同案被告張宏鳴所有，業據其供承在卷，為共同犯罪所用之物，併依法宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十一條第一項第三款、刑法第四十一條第一項（修正後）、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國九十年五月十一日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法官楊照男
法官陳炳彰法官王詠寰右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官駱麗君中華民國九十年五月十一日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。