裁判字號：臺灣高等法院89年上字第1083號民事判決
裁判日期：民國90年05月11日
裁判案由：給付貨款
臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第一０八三號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十九年八月二十九日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第三四○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：其原經營海南志亞有限公司（下稱海南志亞公司），於民國八十六年二月十七日與被上訴人達成協議，約定將該公司在中國大陸銷售由台灣明浤企業有限公司（下稱明浤公司）生產之逃生防煙面罩業務讓渡與被上訴人經營，被上訴人於經營期間每銷售一個產品，於收到貨款月底結帳，給付上訴人利潤之計算方式為前二萬個產品每個新台幣（下同）四十元，自二萬零一個起至八萬個產品每個四十八元，而被上訴人已出售系爭產品達三萬個，上訴人自得向被上訴人請求給付前二萬個產品利潤八十萬元及其餘一萬個產品利潤四十八萬元，合計一百二十八萬元等情，並聲明㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人一百二十萬元本息；㈢上訴人願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被上訴人則以：上訴人與海南志亞公司負責人 徐峰 未能將海南志亞公司全部股份過戶予被上訴人指定之人，致使被上訴人給付上訴人七百六十七萬三千八百元後，仍無法擁有海南志亞公司全部股份及經營權，甚且造成被上訴人被迫停業完全無法經營之噩運，又上訴人據以請求被上訴人給付銷售利潤之依據為「八十六年五月六日」之股東讓渡同意書，上訴人自應就系爭讓渡書簽訂之翌日即八十六年五月七日後，被上訴人曾有銷售並收到貨款之事實負舉證之責，更無任意解釋經營期間為八十六年二月中旬起算，況上訴人聲請傳訊之證人 王家強 業已於原審到庭證稱兩造於八十六年五月六日簽訂系爭讓渡書後並無銷售事實，上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯，並聲明㈠駁回上訴人之上訴；㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭之事實：本件上訴人與被上訴人於八十六年二月十七日簽訂「海南志亞有限公司股東協議書」，約定共同在中國大陸籌組海南志亞公司，由上訴人出資五百五十六萬五千元購買一萬三千二百個產品，被上訴人出資三千七百萬元購買九萬二千五百個產品，自西元一九九七年（即民國八十六年）一月一日開始營運，至上開產品全部售完為止，所得盈餘依股份平均分配，並同意由訴外人徐峰（大陸人士）擔任海南志亞公司之法定代理人，嗣於西元一九九七年五月六日上訴人再與訴外人徐峰及被上訴人簽訂「海南志亞公司股東讓渡同意書」，重新約定由被上訴人支付七百六十七萬三千八百元，除購回上訴人之出資五百五十六萬五千元外，被上訴人尚應負擔因產品檢測及關稅等所有產品之費用一百八十二萬四千八百元及上訴人於公司營運中暫墊之款項二十八萬四千八百元，另自西元一九九七年一月一日起至同年四月三十日止所有開銷由被上訴人全額負擔。又約定「乙方（即被上訴人）同意經營期間，每銷售壹個產品，於收到貨款月底結帳，付給甲方（即上訴人）利潤貳萬個產品每個新台幣四十元整，捌萬個產品每個新台幣四十八元整」，被上訴人並應自一九九七年五月三十日起每月給付人民幣二萬元予徐峰，至人民幣二十萬元付清為止，由徐峰於簽訂系爭讓渡書後將海南志亞公司全部股份過戶予被上訴人指定之人及將變更名義之文件交付被上訴人，嗣後被上訴人即依約給付上訴人七百六十七萬三千八百元等情，為兩造所不爭執，復有上訴人提出之海南志亞公司股東讓渡同意書、被上訴人所提之海南志亞股東協議書、支票影本等在卷可憑，自堪信為真實。
四、兩造爭執要旨：本件兩造爭執要旨乃在於：㈠八十六年五月六日之讓渡契約是否已解除？㈡本件系爭讓渡協議書第一條第五款所謂：「經營期間」係自何時起算？㈢經營期間被上訴人有無再賣出協議中之貨物？茲分別說明之：
㈠八十六年五月六日之讓渡契約書是否已解除？
被上訴人雖以上訴人與訴外人徐峰依約應連帶將系爭海南志亞公司全部股份過戶予被上訴人，詎上訴人未履約，而以八十六年六月二日之訴狀繕本送達翌日起表明催告上訴人於七日內依約履行將海南志亞公司全部股份過戶予被上訴人所指定之 章鴻濤 、 章廣業 、 章雅紅 、 蔣銳 、 金東蕾 ，逾期將不待通知逕以該訴狀為解除契約之意思表示等語，然查：依系爭讓渡書第六條約定：「丙方（即訴外人徐峰）在簽定該同意書之同時，丙方應將過戶海南志亞公司全部股份予乙方（即被上訴人）指定之人及變更海南志亞公司負責人為乙方指定之人之文件用印完成，支付乙方收執」，則負有將海南志亞公司全部股份過戶義務者，應為訴外人徐峰，而被上訴人復未舉證證明業已催告徐峰履行契約及對之為解除契約之意思表示，自難認系爭讓渡書業已合法解除，再被上訴人雖主張上訴人應與徐峰負連帶賠償責任，然該契約既係三方即上訴人、被上訴人及徐峰所訂定，若有不履行之情形，其意思表示自應分別對各該個人為之，尚難以其負有連帶賠償責任，而認對上訴人為催告或解除契約之意思表示，其效力亦及於徐峰，是被上訴人解除契約尚非合法，系爭讓渡書仍屬有效。
㈡系爭讓渡協議書第一條第五項所謂「經營期間」何時起算？
⒈兩造所簽立原股東協議書係約定共同籌組海南志亞公司，上訴人出資五百五十
六萬五千元，被上訴人出資三千七百萬元，所得盈餘依股份平均分配，並由訴外人徐峰擔任海南志亞公司之法定代理人，系爭股東讓渡同意書則係承繼同年二月十七日股東協議書後，重新再訂立之協議。該系爭股東讓渡同意書則約定由被上訴人支付七百六十七萬三千八百元，即原來上訴人之出資五百五十六萬六千五百元，及一百八十二萬四千八百元因產品檢測及關稅等所有產品之費用及二十八萬四千八百元上訴人於公司營運中暫墊之款項，且自開始營運即八十六年一月一日起至同年四月三十日止所有開銷均由被上訴人全額負擔。不僅將上訴人之出資返還，且將原來營運所需之費用及開銷均由被上訴人負擔，顯見該股東讓渡同意書係推翻原來兩造合作協議，而改由被上訴人經營之意；且該期間之費用、負擔等既由被上訴人來負擔，則利益自然亦由被上訴人享受。上訴人於原審雖另以：『依證人王家強所稱：雙方一直有合作，約定利潤一人一半；共銷售五萬多個，但只收到一萬七千個的錢等語，若如證人所述「利潤一人一半」，可是原告為何並未拿到此項利潤？為何合夥經營期間，原告亦未獲得貨品銷售利潤？』等語質疑，然依上說明，海南志亞股東協議書之約定內容既為系爭讓渡書約定內容所取代推翻，則自應以在後之系爭讓渡書為兩造請求之依據，是被上訴人既已依約支付上訴人七百六十七萬三千八百元，上訴人於合夥期間之利潤自無請求之餘地。
⒉本件系爭股東讓渡同意書第二條約定：乙方（指被上訴人）同意上述所有款項
於甲方（指上訴人）簽約同時支付八十八年五月四日支票乙張金額計新台幣貳佰萬元整，作為第一筆款項，同時本同意書甲乙雙方正式生效，不論丙方是否簽約，均不影響甲乙方之效力等情，是兩造既約定該讓渡書自簽約及支付上開支票同時生效，上訴人復不爭執被上訴人所主張已交付上開支票及第三條所約定之支票四張合計七百六十七萬三千八百元，則系爭讓渡書自應從八十六年五月六日簽約之日生效。該契約既自簽約之日始生效力，則該系爭讓渡書所稱之「經營期間」，依一般社會經驗，若無溯及既往之約定或另有特約，亦應解釋為自契約生效即八十六年五月六日後起算之經營期間始為系爭讓渡書所謂之「經營期間」。至於上訴人於原審以：兩造在八十六年二月十七日簽訂海南志亞有限公司股東協議書第八條約定「雙方同意聘請王家強先生擔任執行董事，全權負責經營管理．．．」，足證被上訴人已於同年二月時已實際經營海南志亞公司，至於為何遲至同年五月六日才簽訂「股東讓渡書」？實乃商場上實際作法，兩造在簽訂任何協定前，必須先行溝通、議價，最後才付諸文字。此乃被上訴人於八十六年二月中旬已實際經營該公司之後，遲至同年五月六日才簽訂系爭讓渡書之原因等語辯解，惟由王家強擔任執行董事，全權負責海南志亞公司之經營管理乃雙方之約定，亦難憑此而認定被上訴人已有經營權，且縱使被上訴人有經營權，亦難憑此而推認或解釋系爭讓渡書之經營期間應自八十六年二月間起算；又上訴人主張系爭讓渡契約已自000年0月0生效，惟遲至八十六年五月六日始見諸文字，簽立該讓渡書等情，亦未舉證以實其說，則上訴人上開主張亦難採信。
由上分析得知，系爭讓渡同意書中第一項第五款所謂「經營期間」應自八十六年五月六日起算，而非同年二月十七日起算。
㈢經營期間被上訴人有無再賣出協議中之貨物？
⒈本件被上訴人主張自股東讓渡同意書簽立後未再賣出產品，所有產品均在讓渡
同意書簽立前所賣出等語，查證人 許子賓 於原審證稱：於八十六年受僱於被告，明浤公司生產逃生防煙面罩，每個約人民幣二百二十元左右，八十六年過年後就在大陸販賣。在大陸大約有一年左右期間，大約有販賣三萬個左右，第一筆我與永新工貿到銀行取款壹佰萬人民幣定金，後陸續有以匯款至公司帳號，但是何人之帳戶不清楚等語（見原審卷第五八、五九頁）；證人王家強亦於原審證稱：於八十六年五月六日簽訂協議之前，雙方一直有合作，約定利潤一人一半，共銷售五萬多個，但只收到一萬七千個的錢，期間自一九九六年年底至一九九七年三月陸續賣出。在八十九年五月七日（應係八十六年五月六日之誤）股東讓渡同意書簽立後沒有賣出，因公司結束後股權必須全部讓渡，但不知從何處冒出一個海南嘉華房地產公司，此因新公司海南志亞公司花了八百萬元買了一個公司，必須把公司產權移轉過來，才有辦法營業，而領發票必須有海南嘉華的印章，但海南嘉華沒有辦法過戶。原契約只有甲、乙兩方，因為徐峰是名義負責人。因公司要改組必須由名義人簽字。後來的契約又多出丙方徐峰。因丙方徐峰是名義負責人所以必須由他簽字，轉讓全部股份。在第九條有約定上訴人連帶負責，是因錢是由上訴人收取。且上訴人是實際負責人，所以要求契約第六、九條約定甲、丙必須連帶負責；與永新工貿於一九九六年一二月至一九九七年一月交易，該匯款（指上訴人所提之貸記憑證）是一九九七年三月二十五日所匯等語（見原審卷第九二－九五頁）。上訴人雖質疑被上訴人與產品買受人 楊加圓 常在一起，沒有收到錢為可疑，惟對此除提出楊加圓之名片外，未提出任何證據以實其說，至於證人許子賓雖證稱永新工貿有支付人民幣一百萬元及匯款十九萬元及七十萬元等，並提出貸記憑證、電匯憑證為證，惟該憑證均係八十六年四月間之款項，至該作帳資料更無日期以供查證（原審卷第五０頁），而證人許子賓對於出售產品之日期則無法明確交代，證人王家強為上訴人所聲請，除質疑只收回一萬七千個產品貨款部分外，對證人王家強所證陸續賣出五萬餘個產品，於股東讓渡同意書簽立後沒有再賣出產品等情，亦未再爭執，則其此部分之證言應屬可信。
⒉按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第
二百七十七條前段定有明文。又最高法院四十三年台上字第三七七號判例意旨：「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」系爭讓渡同意書固未經被上訴人所解除，已如前述，惟查上訴人迄未舉證證明被上訴人於八十六年五月六日簽訂系爭讓渡同意書後，有任何銷售貨物及收到貨款之事實，揆諸前揭法條及判例意旨，被上訴人對其抗辯之事實並不負證明之責任。又上訴人聲請命被上訴人提供「海南志亞股份有限公司」所銷售之明浤逃生防煙面罩之出貨明細、發票單據以及庫存數量等商業帳薄資料，惟查上訴人既無法舉證證明被上訴人在上述「經營期間」有銷售之事實，且從上述⒈之論述，亦可知被上訴人在「經營期間」確無銷售之事實，被上訴人不提出上開文書，並非無正當理由，自不發生民事訴訟法第三百四十五條之規定：「．．．認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。」之效果，換言之，本件自不能認被上訴人有實際銷貨之效果，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人之抗辯為可採。從而，上訴人依履行契約之法律關係，求為判命被上訴人給付一百二十萬元本息，尚乏依據，上訴論旨，執以前詞，斤斤指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年五月十一日
民事第八庭
審判長法官鄭三源
法官王淇梓法官郭松濤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年五月十四日
書記官方素珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。