裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第1791號刑事判決
裁判日期：民國103年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第1791號上訴人即被告 陳家福 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審易字第757號，中華民國103年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第821號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上述期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，依刑事訴訟法第367條但書規定，始應定期間命其補正。如認上訴書狀已敘述理由，但其理由非屬具體，其所為上訴，即不符上訴之法定要件，自得逕行判決駁回，無定期命補正問題（最高法院97年度台上字第3599號判決要旨參照）。
二、本件原審判決詳如附件。
三、上訴人即被告陳家福不服原審判決，提起上訴，理由載稱略以：被告年輕識淺，請給予附條件緩刑自新機會云云。惟按，被告無視毒品可能對自身及家庭所造成之戕害，及對社會治安形成之潛在危險，雖年紀輕輕，竟持有第三級毒品愷他命多達34包（純質淨重合計83.5434公克），本不宜寬貸，原審以其持有第三級毒品數量非寡，所為非是，惟念其犯後坦承犯行，尚具悔意，兼衡其高中畢業之教育程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑7月，已據原判決理由詳予說明，量刑尚無不妥，核無違失。又按量刑之輕重，及是否為緩刑之宣告，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號判決意旨參照）。原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，於量刑時，亦已依上揭規定，詳予說明，而量處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，且以被告年紀雖輕，竟一次持有多達34包（純質淨重合計83.5434公克）之第三級毒品愷他命，已在法定要件純質淨重20公克之4倍以上，潛在危害甚鉅，原審未予宣告緩刑，自有其依職權之自由裁量，且合於罪刑相當原則，原審判決自無何不當而構成應撤銷之事由可言。被告上訴意旨，執前陳詞，單純請求緩刑而為爭執，對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由（最高法院97年度台上字第3037號判決意旨參照）。依前開最高法院等判決意旨，本件上訴不得執為合法之第二審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文中華民國103年8月22日
刑事第一庭審判長法官葉麗霞
法官劉興浪法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
不得上訴
書記官石于倩中華民國103年8月25日附件:
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度審易字第757號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳家福男19歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園縣○○鄉○○○路○段○○○號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第821號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院裁定依簡式審判程序審理，判決如下：
主文陳家福持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑柒月。扣案之第三級毒品愷他命參拾肆包（含包裝袋參拾肆個，純質淨重合計捌參點伍肆參肆公克）均沒收之。
事實及理由
一、陳家福明知愷他命（即K他命，Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，非經許可，不得非法持有，竟基於持有純質淨重20公克以上愷他命之犯意，於民國102年12月19日中午12時至下午1時間某時許，在桃園縣大園鄉某不詳地點，以新臺幣1萬5,000元之價額，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿龍 」之成年男子，購得第三級毒品愷他命34包（驗前淨重92.35公克，驗餘淨重92.0032，純質淨重合計83.5434公克）而持有之。嗣於同日下午5時45分許，陳家福駕駛車號0000-00號自用小客車違規暫停於桃園縣中壢市○○街○○○號前，為警臨檢盤查時，查獲並扣得陳家福甫於同日中午購得置於車內之前揭愷他命34包及與本案無關之行動電話2支，因而查悉上情。
二、證據名稱：㈠被告陳家福於警詢、偵訊、行本院準備程序、審理中之自白。
㈡桃園縣政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目
錄表、桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（毒品編號D102偵1802）、交通部民用航空航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書。
㈢扣案愷他命34包（驗前淨重92.35公克，驗餘淨重92.0032，純質淨重合計83.5434公克）。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪。爰審酌被告為供己施用，購入第三級毒品愷他命純質淨重達83.5434公克而持有之，數量非寡，所為非是，惟念其犯後坦承犯行，尚具悔意，兼衡其高中畢業之教育程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言（惟依98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項規定，已就持有第三級、第四級毒品達純質淨重20公克以上論以刑責，是此部分應沒入銷燬之第三級、第四級毒品應限於持有純質淨重未滿20公克之情形）；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第
4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第884號判決意旨參照）。經查，本件扣案愷他命34包（純質淨重合計83.5434公克），係因被告所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪而查獲之第三級毒品，均為違禁物，依上述說明，自應依刑法第38條第1項第1款規定予以沒收，又包裹上開第三級毒品愷他命之包裝袋34個，因與毒品無從完全析離，亦應併予沒收，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
本案經檢察官廖晟哲到庭執行職務。
中華民國103年5月23日
刑事審查庭法官林宜靜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭烈華中華民國103年5月27日毒品危害防制條例第11條第5項：
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。