裁判字號：最高法院107年台上字第3221號刑事判決
裁判日期：民國107年08月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第3221號上訴人 許鎧鱗 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年12月19日第二審判決（106年度上訴字第1010號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第29034，105年度毒偵字第4874號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人許鎧鱗販賣第二級毒品2罪刑，及轉讓第二級毒品2罪刑部分之判決，改判仍論處其販賣第二級毒品及轉讓禁藥各2罪刑（即原判決附表《下稱附表》編號二、三、十二、十三所示），另維持第一審關於論處其犯販賣第二級毒品5罪刑（其中1罪為未遂）、轉讓第一級毒品4罪刑，及施用第一級毒品罪刑之判決（詳如附表編號一、四至十一、十四所示），駁回其在第二審上開部分之上訴（以上均累犯，均判處有期徒刑）；已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。上訴人不服提起上訴。
惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。又刑之量定及數罪併罰定其應執行之刑，均屬法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而未逾越法定刑度，又就數罪併罰，若於刑法第51條各款所定範圍之內量定，客觀上無顯然濫權失當，即無違法可言。
（一）原判決已說明：1、如何依上訴人之歷次自白，證人即買受人 安春蘭 、 彭詩涵 之證述，上訴人與上開證人間之通訊監察譯文等證據，而足認上訴人有附表編號一至四所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予安春蘭1次，予彭詩涵3次犯行之理由。並就上訴人嗣否認犯行所為其係請女友安春蘭吃毒品，與安春蘭曾因故打架，安春蘭係挾怨報復。又原判決事實欄一㈡（即附表編號二）部分，依通訊監察時其行動電話基地台位置，其並無前往該處販賣毒品予彭詩涵；原判決事實欄一㈢（附表編號三）部分，依通訊監察譯文，是彭詩涵趁其不注意時拿走安非他命，當天彭詩涵無能力購買毒品，在汽車旅館內其係請她毒品；原判決事實欄一㈣（即附表編號四），彭詩涵來索取煙斗、手錶，見面後其拿毒品請她吃而已等語。如何依安春蘭、彭詩涵之證述及卷內相關之通訊監察譯文之內容，而認上訴人所為辯解均不足採信之理由（原判決第7至10頁）。2、上訴人雖於警詢及偵查中供述毒品來源為「 范和生 」者，但如何依臺中市政府警察局烏日分局（載「范和生」活動範圍均在北部，且上訴人無法明確指證確實交易地點及時間等情事，故無其他事證足佐，致使本案無法追緝等旨）及臺灣臺中地方檢察署覆函（載並未查獲「范和生」之人等旨），而認其不符毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑要件之理由（原判決第23至24頁）。所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。
（二）1、上開臺中市政府警察局烏日分局及臺灣臺中地方檢察署函覆均載明未查獲「范和生」者，有各該函可稽（第一審卷第
58、73頁，原審卷第133、147頁）。至上訴意旨指上開檢察署在105年他字第3992號卷回函指未查獲「大胖」者，與其所供「范和生」者不同人，覆函有誤云云。但本案並無上開卷宗，縱其所指屬實，亦與本件無關連，尚難以此指原判決認其不符毒品危害防制條例第17條第1項要件有違誤。2、原判決就上訴人所犯附表編號二、三、十二、十三部分，已依行為人之責任為基礎，詳為說明其如何審酌刑法第57條所列各款事項而量處有期徒刑3年9月、3年9月、8月、8月之理由；另亦敍明第一審判決就上訴人附表一編號一、四至十一、十四所示之罪，分別量處有期徒刑3年8月（3罪）、3年10月、2年2月、1年3月（3罪）、1年2月、1年，業於理由內具體說明其審酌之依據及理由等旨，其量刑均稱妥適；再就上訴人所犯上開十四罪與其另附表編號十五所示之施用第二級毒品罪（處有期徒刑9月，此部分上訴人亦提起第三審上訴，業經原審裁定駁回），定應執行有期徒刑9年之理由（原判決第
27、29頁）；經核均無濫用權限或量刑失之過重之違法。3、刑事訴訟法第370條第1項前段之禁止不利益變更原則，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑而言。本件原判決於撤銷第一審關於附表編號二、三、
十二、十三部分後，其認定之犯罪情節與第一審判決同，因而量處與第一審相同之刑度，另就撤銷改判及上訴駁回部分，於定應執行刑，定與第一審相同之刑度，於法並無不合，自無所謂違背禁止不利益變更原則可言。
（三）上訴意旨就上開（一）原判決說明之事項及以上開（二）各項指摘原判決有採證違法、適用法則不當云云，係徒憑己見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年8月16日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官謝靜恒法官王敏慧法官鄭水銓法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年8月16日