裁判字號：最高行政法院109年年上字第141號判決
裁判日期：民國111年08月04日
裁判案由：陸海空軍軍官士官服役條例
最高行政法院判決109年度年上字第141號上訴人 汪進揚 等26人（姓名、住所詳原判決附表序號1至7
、9至27所示） 陳樂施 （即 危永中 之承受訴訟人）
危晨旭 （即危永中之承受訴訟人）
危晨宇 （即危永中之承受訴訟人）共同訴訟代理人 李承訓 律師
袁健峰 律師被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會代表人馮世寬
送達代收人陳雪芳上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國109年5月13日臺北高等行政法院108年度年訴字第1027號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項先位之訴及備位之訴暨該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄先位之訴部分，原處分關於自民國107年8月1日起至如附表備註欄所示恢復日之前一日止停止領受退除給與及辦理優惠存款暨該訴願決定部分均撤銷。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔，駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人陳樂施、危晨旭及危晨宇3人（下稱陳樂施3人）之被繼承人危永中因陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）事件，以被上訴人為被告，向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，經原審以108年度年訴字第1027號判決（下稱原判決）駁回。危永中提起上訴後，嗣於民國111年6月28日死亡，由上訴人陳樂施3人具狀聲明承受訴訟，並均選任李承訓律師、袁健峰律師為共同訴訟代理人，核無不合，應予准許。
二、爭訟概要：㈠如附表編號1至7、9至27所示之上訴人26人（下合稱上訴人汪
進揚等26人）及危永中均係軍職退伍人員，其等於民國107年6月30日前分別依107年6月21日修正前服役條例核准退伍，並支領退休俸及辦理優惠存款（下稱優存）。嗣服役條例於107年6月21日修正公布（下稱107年服役條例），除第26條、第37條、第45條及第46條定自107年7月1日施行外，其餘條文自107年6月23日施行。支給機關即被上訴人以危永中及上訴人汪進揚等26人退伍後再任私立大學之專任教師，且每月公（勞）保投保薪資已逾公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額新臺幣（下同）33,140元，核有107年服役條例第34條第1項第3款規定（下稱系爭規定）情形，爰依107年服役條例第34條第2項及第46條規定，分別以107年9月26日輔給字第1070079772號函（下稱原處分1）及107年9月28日輔給字第10700080573號函（下稱原處分2，並與原處分1合稱為原處分）通知危永中及上訴人汪進揚等26人，自107年服役條例修正施行後之下個學年度即107年8月1日起應停止領受退除給與及辦理優存，至原因消滅時恢復。上訴人不服，循序向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡原審訴訟繫屬中，因附表編號4、11、12、17、19至21所示上
訴人自私立大學退休、離職或留職停薪，被上訴人分別對其等作成如上開附表編號所示恢復給與處分；復因司法院於108年8月23日作成釋字第781號解釋（下稱釋字第781號解釋），宣告原處分依據之系爭規定與憲法保障平等權之意旨有違，自該解釋公布之日起失其效力，被上訴人據以對如附表編號1至3、5至7、9、10、13至16、18、22至27所示上訴人分別作成如上開附表編號所示恢復給與處分，並對危永中作成如附表編號8所示恢復給與處分（以下就附表之恢復給與處分合稱為後處分），並於部分後處分記載廢止原處分（見附表編號1至3、5至10、13至16、18、22至27所示）或原處分2（見附表編號19至21所示）。危永中及上訴人汪進揚等26人遂追加備位聲明，請求被上訴人應分別給付其等就「107年8月1日起至如附表備註欄所示恢復日之前一日止停發退除給與期間（下稱系爭期間）」停發（含已追回）之退休俸金、停止辦理（含已追回）之優存利息（金額詳如原審行政訴訟言詞辯論意旨暨追加狀〔下稱追加狀〕附表所示）及遲延利息，並將原撤銷訴訟之聲明列為先位聲明。經原審以108年度年訴字第1027號判決（下稱原判決）駁回危永中及上訴人汪進揚等26人先位及備位之訴，其等遂提起本件上訴。
三、危永中及上訴人汪進揚等26人起訴主張及被上訴人於原審之聲明及答辯，均引用原判決之記載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠先位聲明撤銷訴訟部分：
⒈如附表編號4、11、12、17、19至21所示上訴人分別因留職停
薪、退休或離職等原因，致原停止受領之原因消滅，又嗣因釋字第781號解釋宣告系爭規定違憲，應自108年8月23日解釋公布日起失其效力，被上訴人爰已分別作成後處分以恢復危永中及上訴人汪進揚等26人支領退除給與及辦理優存，並廢止原處分，足見原處分對危永中及上訴人汪進揚等26人停止支領退除給與及辦理優存的規制效力，於原審為裁判時已因遭被上訴人以後處分廢止、取代而不復存在，撤銷訴訟之對象已不存在。又危永中及如附表編號1至7、9至10、13至1
6、18、22至27所示上訴人均已於108年9月26日對後處分提起訴願（下稱另案訴願），並由行政院訴願審議委員會審理，則原處分之效力既已遭後處分廢止或取代，故危永中及上訴人汪進揚等26人所提撤銷訴訟欠缺權利保護必要，應予駁回。
⒉釋字第781號解釋宣告系爭規定違憲並自解釋公布日起失效，
該違憲宣告有無溯及既往之效力，當涉及被上訴人回復違憲之系爭規定至合憲狀態手段之選擇，同時涉及法安定性與客觀法秩序維持之衡平，容有解釋與進一步論究之空間，危永中及上訴人汪進揚等26人主張後處分內容有一望而知之錯誤，顯屬具有重大瑕疵而無效之處分，故原處分不因被上訴人其後無效之廢止處分而失其規制效力等情，尚難採憑。且危永中及部分上訴人已針對後處分合併提起另案訴願撤銷並請求被上訴人作成特定內容之行政處分，且已足保障訴訟權及實體權益，核與其等所提本件撤銷原處分之訴訟，實質上屬同一訴訟事件，原處分規制之效力既已因後處分作成而消滅，本件即無再進行爭訟而為實質審查之實益。
㈡至於備位聲明給付訴訟部分，危永中及上訴人汪進揚等26人
係於109年4月14日始為追加提起，請求被上訴人給付其等系爭期間遭停發之退除給與及優存，惟危永中及上訴人汪進揚等26人並未敘明其等得直接行使給付請求權之依據為何，僅泛稱依系爭規定修正前之原有規定，本即有權領受退休俸及辦理優存等情。參照釋字第781號解釋意旨，係宣告系爭規定違憲並自解釋公布日起即108年8月23日起失效，而依陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第38條第2項、陸海空軍退伍除役軍官士官退除給與及保險退伍給付優惠存款辦法第16條等規定，停發退除給與或優存之軍官、士官於停止原因消滅後，尚須檢具證明文件，向被上訴人申請恢復作成核准處分後，始得併為給付之請求，而無從直接提起一般給付訴訟，則危永中及上訴人汪進揚等26人備位聲明逕依行政訴訟法第8條第1項，提起本件請求被上訴人給付系爭期間退除給與及優存之給付訴訟，顯欠缺請求權基礎，不符得提起給付訴訟之要件。況後處分經通知而生效後，如未遭撤銷、廢止，亦未因其他事由失其效力，即具行政處分之存續力，產生所謂要件事實效力（構成要件效力）。因危永中及部分上訴人並非以後處分為本件訴訟客體，則後處分之實質合法性，並非原審審理範圍，基於前述構成要件效力，原審自無從反於被上訴人後處分關於恢復支領日期之決定，允許危永中及上訴人汪進揚等26人請求系爭期間遭停發退除給與及優存之給付，故其追加之備位聲明亦為無理由，應予判決駁回。
五、上訴意旨略以：㈠行政處分經廢止僅向後失效，廢止前之該處分效力則仍維持
，對原受該處分之人所生規制效果猶然存在，而被上訴人雖已分別對危永中及附表編號1至3、5至7、9至10、13至16、1
8、22至27所示上訴人廢止原處分，其等於系爭期間本應受領退除給與，仍因原處分之規制效力所產生之實質拘束力，使其等遭受停俸或追繳系爭期間已受領退休俸及優存之違法侵害繼續存在，即原處分廢止前所生之規制效果依然存在，並有回復原狀之可能，危永中及上訴人汪進揚等26人自有權利保護之必要，而仍有提起撤銷訴訟實益之主張，原判決就此足以影響判決結果之重要攻擊方法置之未論，自有判決理由不備之違法。又如附表編號4、11、12、17、19至21所示上訴人係因離職或退休之新事實產生，被上訴人方就此作成恢復其等退除給與、優存之後處分，並非基於釋字第781號解釋宣告系爭規定違憲，應自108年8月23日解釋公布日起失其效力之緣故，其基礎事實、法律上原因及依據迥然不同，且均係於釋字第781號解釋公布日前所作成，則其上開本於如附表編號4、11、12、17、19至21所示上訴人申請所為之後處分，如何得以取代原處分，觀諸被上訴人就如附表編號
4、11、12、17所示後處分並未記載廢止原處分；而如附表編號19至21所示後處分亦僅記載廢止原處分2，並未廢止原處分1，足見如附表編號4、11、12、17、19至21所示原處分並不因被上訴人為後處分即失其原有規制效力，原判決竟未予審酌，又未說明未審酌之理由，亦有判決不備理由之違背法令事由。
㈡依行政程序法第117條、第122條及第123條規定，行政處分之
廢止以有「合法」之行政處分存在為提前要件，而本件後處分並不具備此前提要件，自有明顯、嚴重之瑕疵，而應屬無效之行政處分。危永中及部分上訴人雖就後處分提起訴願，並不影響其等於本件所為被上訴人後處分係屬無效行政處分之主張，亦當容許危永中及上訴人汪進揚等26人選擇併以後處分具有重大明顯瑕疵而屬無效及違法而應予撤銷，做為先後順序之攻擊防禦方法。原判決竟以危永中及部分上訴人已就後處分提起另案訴願並主張後處分違法應予撤銷，與本件所為後處分應屬無效之主張自相矛盾，而不採認危永中及上訴人汪進揚等26人所為後處分為無效之主張等情，卻未依職權為認定，原審未盡闡明義務及職權調查義務，即有不適用行政訴訟法第125條第1項及第133條規定及判決不備理由之違法。又危永中及上訴人汪進揚等26人先位聲明撤銷訴訟部分，係以原處分為訴訟標的請求法院予以撤銷，另案訴願則係以後處分為標的，請求法院予以撤銷並命被上訴人作成如該訴願所示內容之行政處分，兩者請求標的不同，非屬同一案件，況二者亦有部分當事人及聲明均不同，則原審執另案訴願與本件「實質上屬同一訴訟事件」，而謂已足保障危永中及上訴人汪進揚等26人之訴訟權及實體權益，有判決不適用法規或適用不當之違法。
㈢原審應審酌判斷釋字第781號解釋宣告系爭規定違憲並自解釋
公布起失效，該違憲宣告究有無溯及既往之效力，此部分所涉及之法律見解亦具有原則上重要性，本件危永中及上訴人汪進揚等26人於原審亦提出司法院釋字第185、188、592、7
25、786號解釋等相關見解為憑據，並據以主張釋字第781號解釋宣告系爭規定違憲之效力，對於尚在行政救濟中之案件應有溯及既往效力，即及於所有尚未處理終結或確定之案件。再者，依本院97年判字第615判例意旨及斯時尚未施行之憲法訴訟法第38條、第52條第1項、第53條第1項規定之法理、行政法之一般法律原則，以及同法第95條之立法理由，於訴訟繫屬中之本件，不應再適用違憲之系爭規定，則原處分所為停俸及追繳處分即顯然違法，被上訴人自無從廢止違法之原處分，而足以證明被上訴人所為廢止原處分之後處分，根本欠缺廢止之前提要件，實為無效之行政處分。惟原審竟以該違憲宣告有無溯及既往之效力，容有解釋與進一步論究之空間，而未就釋字第781號解釋宣告系爭規定違憲有無溯及既往效力予以論斷，實有判決不適用法規之違法。
㈣系爭規定既屬違憲，已自108年8月23日起失效，則原審於裁
判時自應將此一法治狀態納入考量，不再適用，即應認依系爭規定作成之原處分違法，而應予撤銷。又遍觀釋字第781號及司法院釋字第782、783號解釋（下稱釋字第782、783號解釋）内容，均未有闡示基於法安定性原則而不賦予個案溯及效力之意旨存在，至被上訴人援引司法院大法官會議109年度憲三字第16、23、25號不受理決議，係針對釋字第782、783號解釋所為，且上開決議係指基於法安定性原則，大法官解釋所宣告違憲之法規範原則上自解釋生效日起失其效力，而所謂法安定性原則，係指在解釋公布日之前已經爭訟確定未聲請釋憲或從未提起爭訟之其他案件，既已發生確定力而不得再為爭訟，即不受釋字第781、782、783號解釋效力所及；然對於繫屬中尚未終結之案件，則仍應立即依釋字第781、782、783號解釋意旨而為裁判，被上訴人實係誤解法安定性之意義，委無可採。系爭規定本質上既屬違反平等權，則依此規定所為之行政行為，自屬違反平等權而屬違法，不因系爭規定有效與否而有不同。
六、本院查：㈠關於先位訴訟部分：
⒈憲法第171條規定：「（第1項）法律與憲法牴觸者無效。（
第2項）法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。」是解釋法律牴觸憲法而宣告其為無效，乃專屬司法院大法官之職掌。司法院解釋憲法，所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，業經司法院釋字第185號解釋宣示在案。上開解釋所稱之全國各機關，當然包含法院在內。憲法第80條規定法官依據法律獨立審判，所稱之法律，自指未與憲法牴觸之法律，即法官有遵照合憲性法律裁判之義務。故行政法院對於審理中之撤銷訴訟事件，在訴訟之程序標的處分所依據之法律，已經司法院大法官之憲法解釋或由憲法法庭裁判宣告為違憲並立即失效者，即應依憲法解釋或憲法法庭裁判意旨而為裁判，不得再以經宣告違憲並失效的法律，作為維持程序標的處分合法性的法律依據，方足以落實憲法解釋或憲法裁判之意旨，並使人民權利或法律上利益獲得有效救濟，貫徹憲法法治國原則。
⒉經查，危永中及上訴人汪進揚等26人均為軍職退伍人員，於1
07年6月30日前經國防部核定支領退休俸及辦理優存。被上訴人因危永中及上訴人汪進揚等26人退伍後再任私立大學之專任教師，且每月公（勞）保投保薪資已逾公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額33,140元，核符系爭規定之情形，乃依107年服役條例第34條第2項及第46條等規定作成原處分，通知危永中及上訴人汪進揚等26人自107年8月1日起應停止領受退除給與及辦理優存，至原因消滅時恢復，如有溢領或誤領之金額應為繳還。危永中及上訴人汪進揚等26人不服，循序向原審提起撤銷訴訟，於原審訴訟繫屬中，部分上訴人因自私立大學退休、離職或留職停薪等情事，暨司法院已作成釋字第781號解釋宣告系爭規定違憲，被上訴人再作成後處分，通知危永中及上訴人汪進揚等26人自如附表備註欄所示日期起，恢復上訴人支領退休俸及辦理優存，並於部分後處分記載廢止原處分或原處分2等情，為原審依法確定之事實，並有原處分及後處分附卷可稽。經核原判決駁回危永中及上訴人汪進揚等26人先位之訴，無非以原處分作成後，被上訴人因部分上訴人已自私立大學退休、離職或留職停薪及系爭規定經釋字第781號解釋宣告立即失效等由，已分別作成後處分恢復危永中及上訴人汪進揚等26人領受退除給與及辦理優存，且部分後處分尚記載同時廢止原處分，認原處分之規制效果已不存在，且危永中及部分上訴人已就後處分提起撤銷訴願與請求被上訴人作成特定內容之行政處分，即足以滿足其訴訟目的，危永中及上訴人汪進揚等26人提起先位訴訟請求撤銷訴願決定及原處分，即欠缺權利保護之必要為據，固非無見。
⒊惟查，被上訴人於後處分雖記載分別自如附表備註欄所示之
日期起，恢復危永中及上訴人汪進揚等26人領受退休俸及辦理優存，並於部分後處分記載宣告廢止原處分(如附表編號1至3、5至10、13至16、18、22至27所示）或原處分2（如附表編號19至21所示）。然則，觀諸原處分內容係載明自107年8月1日起停止危永中及上訴人汪進揚等26人領受退除給與及辦理優存，而細繹後處分記載內容，僅係表明危永中及上訴人汪進揚等26人自附表備註欄所示日期起恢復支領退休俸及辦理優存，惟仍停止其等於系爭期間（即自107年8月1日至如附表備註欄所示恢復日前一日止）領受退休俸及辦理優存。是以，不論後處分是否另有廢止原處分之相關記載，依上述後處分記載之內容，原處分因後處分作成而失其規制效力者，僅是恢復危永中及上訴人汪進揚等26人如附表備註欄所示日期以後領受退休俸及辦理優存，原處分關於系爭期間停止危永中及上訴人汪進揚等26人領受退休俸及辦理優存之規制效力依然存在，財產權既仍受有損害，其等提起先位訴訟請求撤銷，關於請求撤銷此部分（即系爭期間）之原處分，當具有權利保護必要甚明，原審未詳究後處分內容，逕認原處分已全部失其規制效力，認危永中及上訴人汪進揚等26人訴請撤銷原處分，欠缺權利保護之必要，判決駁回先位訴訟之請求，關於系爭期間之原處分，即有適用法規不當之違誤。
⒋又查，行政處分所依據之法律在訴訟救濟程序中，經司法院
解釋宣告違憲並立即失效者，行政法院應依裁判當時之憲法解釋意旨為裁判基準，不得再以經宣告違憲並失效的法律，作為支持程序標的處分合法性之法律依據，業經論述如前。是被上訴人作成原處分所依據之系爭規定已經釋字第781號解釋宣告違憲，且自解釋公布之日起失其效力，則被上訴人依系爭規定所為自107年8月1日起停止危永中及上訴人汪進揚等26人領受退除給與辦理優存之原處分，即有違誤，且原處分關於危永中及上訴人汪進揚等26人在系爭期間應停止領受退除給與及辦理優存，既未經後處分撤銷，危永中及上訴人汪進揚等26人於原審請求撤銷此部分原處分及該訴願決定，為有理由，上訴意旨指摘此部分原判決違背法令，即堪採取。
⒌綜上所述，原判決駁回危永中及上訴人汪進揚等26人先位之
訴關於系爭期間之原處分，既有如上所述適用法規不當之違法，上訴論旨指摘於此，求予廢棄此部分原判決，即有理由，且依原審確認之事實，本院已可自為判決，爰將系爭期間之原處分及該訴願決定均予撤銷；至逾系爭期間範圍之原處分，既經被上訴人以後處分撤銷，原判決以欠缺權利保護必要，駁回此部分危永中及上訴人汪進揚等26人先位之訴，核無違誤，上訴意旨求予廢棄此部分原判決，為無理由，應予駁回。
㈡關於備位訴訟部分：
所謂客觀訴之合併中之預備合併，係指原告在同一訴訟程序合併起訴，並就各訴之聲明定有先後順序，預慮其先位之訴無理由時，請求就備位之訴為判決，如先位之訴有理由，則不請求就備位之訴為判決。是原告於第一審提起預備合併之訴，經第一審法院認先、備位之訴均無理由駁回後，經原告就先、備位之訴均提起上訴，上訴審法院如認先位之訴為有理由，自應併將第一審備位之訴部分廢棄，否則將造成原告先位之勝訴及預備之敗（勝）訴併存之情形，與預備之訴之性質相違背。經查，危永中及上訴人汪進揚等26人於原審提起先位撤銷訴訟，復追加提起備位給付訴訟，依其追加狀所載，係就原處分「關於系爭期間」危永中及上訴人汪進揚等26人遭停發之退休俸及辦理優存之利息，聲明請求被上訴人應分別給付其等如追加狀附表所示金額及遲延利息。而依前述，危永中及上訴人汪進揚等26人所提先位撤銷訴訟關於系爭期間之原處分，既經本院認定其等之請求為有理由，並判決撤銷系爭期間之原處分及該訴願決定，則依上說明，已毋庸就備位之訴為判決，爰將原審就備位訴訟所為判決併予廢棄。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中華民國111年8月4日
最高行政法院第四庭
審判長法官陳國成
法官王碧芳法官簡慧娟法官蔡紹良法官鍾啟煌以上正本證明與原本無異中華民國111年8月4日
書記官林郁芳