裁判字號：臺灣高等法院106年重上字第726號民事判決
裁判日期：民國107年01月23日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決106年度重上字第726號上訴人 高翊 升
高敏慎 上二人訴訟代理人 許文懷 律師
丁榮聰 律師被上訴人太平洋房屋仲介股份有限公司法定代理人 盧阿水 訴訟代理人 蔣美龍 律師被上訴人 江珍美 訴訟代理人 施竣中 律師複代理人 袁大為 律師被上訴人泰安物業管理顧問股份有限公司法定代理人 莊錫源 訴訟代理人 李富湧 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年7月24日臺灣 臺北 地方法院105年度重訴字第927號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於107年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人 高翊升 負擔百分之五十
四、餘由上訴人高敏慎負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人太平洋房屋仲介股份有限公司（下稱太平洋公司）之法定代理人原為 章民強 ，嗣於本院審理中變更為盧阿水（見本院卷第129至134頁變更登記表），盧阿水並具狀聲明承受訴訟（見本院卷第127頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許。
二、復按法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續，民法第40條第2項定有明文；清算人之職務，包括了結現務，同法第40條第1項第1款及公司法第84條第1項第1款亦有明定。是公司為社團法人，其人格應存續至清算終結時，始行消滅；惟如有現務尚未了結，在清算必要範圍內，視為存續，並不因法院就清算人聲報清算完結准予備查，即謂其人格已消滅。此乃因法人資格之消滅與自然人死亡不同，須經法律程序實踐，而程序實踐之目的則是為了結該法人之全部事務，只要現實上有未了結事務，在處理該事務範圍內，其法人身分即因此事務處理需要在規範上認定繼續存在，與程序上有無申報清算完結無涉，亦即「清算完結」係指清算事務實際終結，必須實質認定，與是否踐行公司法所定之「法院聲報」程序無關。準此，公司雖經法院准予清算完結之備查，但是否發生清算完結之效果，應視是否合法清算而定，若未合法清算，則不得謂已發生清算完結之效果，故法院准予清算完結之備查處分，並無實質確定力（最高行政法院101年度判字第629號、102年度裁字第958號及102年度裁字第799號判決意旨參照）。查被上訴人泰安物業管理顧問股份有限公司（下稱泰安公司）解散後，雖已向原審法院呈報由莊錫源擔任清算人而於民國103年12月26日清算完結，且經原審法院以103年度司司字第110號准予備查在案，此經本院依職權調取103年度司司字第110號卷宗核閱屬實（見本院卷第219頁）；然其既有本件債務尚未清理（詳後述），即不受法院備查清算完結所影響，不生清算完結之效果，法人格仍未消滅。故泰安公司抗辯伊業已解散並於103年12月26日清算完結，剩餘財產亦依法在債權申報期限屆滿後，按各股東股份比例分派由其等領取，上訴人未在法定清算期間內申報債權，非屬清算內之債權人，就伊剩餘財產本無清償請求權，且伊法人格已消滅，即不能再請求清償云云，尚不可取。
三、又按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。本件上訴人高翊升、高敏慎（下各稱高翊升、高敏慎，二人合稱上訴人）及原審共同原告 簡禎瑩 （下稱簡禎瑩，與上訴人合稱高翊升等3人）在原審對太平洋公司係依民法第544條規定，對被上訴人江珍美（下稱江珍美）依民法第544條及地政士法第26條第2項規定，對泰安公司（與太平洋公司、江珍美三人合稱被上訴人）依民法第226條、第227條規定，並主張被上訴人間具不真正連帶之法律關係，訴請太平洋公司或江珍美或泰安公司各賠償高翊升等3人新臺幣（下同）847萬9633元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，上開金額如任一被上訴人為給付時，其他人於給付之範圍內，免除給付責任。原審為高翊升等3人敗訴之判決，高翊升等3人不服提起上訴（見本院卷第25頁），嗣簡禎瑩撤回上訴（見本院卷第275頁），上訴人並減縮上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡㈢項之訴部分廢棄；㈡太平洋公司、江珍美、泰安公司應各給付高翊升210萬元、高敏慎220萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；㈢上開金額如任一被上訴人為給付時，其他人於給付之範圍內，免除給付責任；㈣願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第459頁正、反面）；另提起追加之訴，主張依其與泰安公司間不動產買賣契約書（下稱系爭契約）第9條違約金之約定，請求泰安公司應給付高翊升126萬3900元、高敏慎71萬0240元，及自民事上訴理由㈡暨調查證據聲請狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。經核上訴人就請求被上訴人各給付高翊升210萬元、高敏慎220萬元本息部分（上訴部分），係減縮應受判決事項上訴聲明；另原訴及追加之訴之基礎事實，則均係基於系爭契約所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款、第3款規定相符；至請求「太平洋公司、江珍美、泰安公司」（原係請求「太平洋公司或江珍美或泰安公司」）應各給付部分，係就主張被上訴人間具不真正連帶之法律關係，所為更正法律上陳述，核與民事訴訟法第447條第1項第3款所定「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充」之情形相符，並非訴之追加、變更，皆應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠高翊升等3人於102年4月1日經由太平洋公司仲介，以總價53
70萬元向泰安公司購買坐落臺北市○○區○○段0○段000○0地號土地及其上門牌號○○區○○○路○○○號3樓、3樓之1、3樓之2等3戶房屋（下各稱500號3樓、3樓之1、3樓之2房屋，價金依序為1650萬元、1880萬元、1840萬元，3戶合稱系爭房地），並由太平洋公司特約地政士即江珍美負責辦理該房地買賣之相關事宜，泰安公司則於102年5月16日將該房地搬空交付，惟竟未同時將其設於3樓房屋及訴外人泰豐保全股份有限公司（下稱泰豐公司）設於3樓之2房屋之營業登記註銷， 嗣高翊升 等3人於102年10月17日經太平洋公司仲介將系爭房地以總價6250萬元再出售訴外人 陳玉美 （共簽訂3份買賣契約書，下合稱另案契約），且約定系爭房地須一同移轉，詎因泰安公司未辦理變更營業登記，致高翊升等3人因恐遭課徵特種貨物及勞務稅（下稱奢侈稅），而未將系爭房地所有權移轉登記予陳玉美，經陳玉美以高翊升等3人未依約辦理系爭房地所有權移轉登記為由，另案訴請給付返還買賣價金及違約金（下稱返還價金等事件），經原審法院以103年度重訴字第506號判決高翊升、高敏慎、簡禎瑩應各給付陳玉美256萬1666元、340萬1666元、349萬1666元，及均應同意陳玉美取回履約保證專戶之款項各340萬元、450萬元、462萬元，高翊升等3人提起上訴，嗣與陳玉美在本院（即104年度重上字第324號）成立調解，協議由上訴人共同給付陳玉美和解金430萬元（高翊升210萬元、高敏慎220萬元），並解除另案契約。太平洋公司係不動產經紀業者，受伊等委任處理向泰安公司買受系爭房地之事務，江珍美則係太平洋公司特約地政士，有償受該公司委任辦理買賣相關事宜，竟未將泰安公司、泰豐公司之營業登記遷出，及告知有遭課徵奢侈稅之情，顯已有違善良管理人注意義務；則被上訴人因過失未將營業登記塗銷，旋將系爭房地移轉登記為高翊升等3人所有，致伊等後續遭陳玉美求償受有給付和解金430萬元之損害（高翊升210萬元、高敏慎220萬元），爰對太平洋公司依民法第544條規定，對江珍美依民法第544條及地政士法第26條第2項規定，對泰安公司則依民法第227條、226條規定，並依被上訴人間不真正連帶之法律關係，訴請被上訴人賠償損害（於原審係請求給付和解金430萬元、額外負擔房貸利息167萬9663元、房價減損250萬元，合計847萬9663元，惟僅一部請求847萬9633元）等語。
㈡高翊升等3人於原審係求為判命：⒈被上訴人應各給付高翊
升等3人847萬9633元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息；⒉上開金額如任一被上訴人為給付時，其他被上訴人於給付之範圍內，免除給付責任。原審為高翊升等3人敗訴之判決，高翊升等3人不服提起上訴，嗣簡禎瑩撤回上訴，上訴人並減縮聲明，僅請求被上訴人賠償給付和解金430萬元之損害（撤回上訴及減縮聲明部分，均非本院審理範圍）。上訴人另於本院提起追加之訴，主張依系爭契約第6條第4項約定，泰安公司至遲應於102年5月8日完納稅捐前負有將公司或營利事業登記遷出之義務，然泰安公司遲至102年10月25日經臺北市政府核准辦理解散登記時始遷出，泰豐公司則於102年8月1日遷出，故泰安公司應給付高翊升126萬3900元違約金，及就泰豐公司部分給付高敏慎71萬0240元違約金（計算式如本院卷第287至289頁）。
㈢並上訴及追加聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第⒉⒊項
之訴部分廢棄；⒉太平洋公司、江珍美、泰安公司應各給付高翊升210萬元、高敏慎220萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；⒊上開金額如任一被上訴人為給付時，其他被上訴人於給付之範圍內，免除給付責任；⒋泰安公司應給付高翊升126萬3900元、高敏慎71萬0240元，及均自民事上訴理由㈡暨調查證據聲請狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；⒌願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠太平洋公司部分：伊係從事仲介業務之不動產經紀業者，依
不動產經紀業管理條例第4條第5款規定，所謂仲介業務乃指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務；同條例第2條復有本條例未規定者，適用其他有關法律規定之明文，而因該條例並未對「居間」另為定義，伊與上訴人間之法律關係屬民法第565條所規定之居間契約，而無適用民法委任關係之餘地，故上訴人主張與伊就系爭房地之買賣存有委任關係，與法不符；又不論兩造係屬居間或委任關係，並無任何法律有不動產經紀業者應負責辦理出賣人營業登記，或與出賣人同負契約不履行責任之規定，是上訴人依與泰安公司所簽訂系爭契約第6條第4項約定，主張有關辦理變更營業登記事項，係泰安公司依系爭契約應負之出賣人義務，伊並無督促或確認系爭房地所設營業登記是否變更之義務；況依加值型及非加值型營業稅法第30條第1項、營業登記規則第7條第1項規定，辦理變更營業登記事項僅有營業人（公司行號）始得提出申請，伊實無權代勞，應由泰安公司自行對上訴人負未辦理變更營業登記之違約責任。
㈡江珍美部分：高翊升等3人於102年4月1日向泰安公司購買系
爭房地，並於同年5月17日取得所有權後，旋於同年10月17日轉手出售予陳玉美，且係以「一般稅率」而非「自用住宅優惠稅率」申報土地增值稅，復無自住之事實，高翊升等3人對於從未居住系爭房地亦不爭執，顯見其等購買系爭房地非供自住使用，系爭房地根本非「自用住宅」，此方為其等遭國稅局課徵奢侈稅之原因，非伊未辦理房屋營業登記所致，而另案契約之附件「賣方願附贈買方之設備及家具」之下方空白處，亦有記載「取得未滿2年者須自行申報奢侈稅」等語，上訴人皆於該記載處下方簽名並蓋章，顯見上訴人當時均已知悉「取得未滿2年者須自行申報奢侈稅」之情；又奢侈稅自施行以來，迭經媒體大幅報導，上訴人等購買系爭房地既屬投資性質，在選擇出售系爭房地之前，僅須致電國稅局或自行查詢本件是否將課徵奢侈稅，就現今不動產交易實務，地政士通常受託之範圍為辦理買賣標的不動產之產權移轉，而觀上訴人與泰安公司簽訂系爭契約第4條第1項之約定，伊所受委任處理之事務亦僅有代辦「產權移轉」及「抵押權設定」相關作業，並不包括處理營業登記遷出之事宜及委任處理關於奢侈稅之事務，伊實無督促或確認系爭房地所設營業登記是否變更，及協助上訴人申報或受諮詢奢侈稅之義務；況縱上訴人遭國稅局課徵奢侈稅，其仍得繼續履行與 陳美玉 間之買賣契約，非有當然違約之理由，惟卻選擇不繳納奢侈稅而決定毀約，致遭陳美玉訴請賠償違約金，終以給付和解金之方式達成和解，當無轉嫁由伊負擔之理，上訴人之請求為無理由。
㈢泰安公司則以：上訴人縱遭國稅局課徵奢侈稅，乃因其等於
102年4月1日向泰安公司購買系爭房地，於同年5月17日取得所有權後，旋於同年10月17日轉售予陳玉美，且係以一般稅率而非自用住宅優惠稅率申報土地增值稅，復無自住之事實，故經認定係非供自住使用，非伊未辦理房屋營業登記遷出所致，上訴人既為系爭房地之所有權人，乃奢侈稅之納稅義務人，衡情其是否須因出售房屋而繳納奢侈稅及如何可避免繳納奢侈稅等事項，本應於出售系爭房地前先行查明，以決定是否從事出售交易行為並核算合理期待之利益，上訴人復從未經國稅局實際終局認定應繳納或要求補繳奢侈稅，自無因商業設籍登記遭課奢侈稅可言；另上訴人選擇不繳納奢侈稅而違反另案契約，致遭陳美玉訴請賠償違約金，最終以給付和解金之方式達成和解，自難認與伊有何相當因果關係；況上訴人身為房地出售人，就其「向國家繳納奢侈稅」之公法上義務，與「對買受人履行房地過戶」之私法上義務，要屬二事，當不能混為一談，其等因恐將遭課徵高額奢侈稅，而拒不履行另案契約，致遭陳美玉訴請賠償違約金，終以給付和解金之方式達成和解之結果，與伊未辦理房屋營業登記遷出無涉，當無轉嫁由伊負擔之理，況上訴人亦從未催告伊辦理房屋營業登記遷出，是上訴人之請求為無理由。
㈣並答辯聲明：⒈上訴及追加之訴均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張高翊升等3人於102年4月1日經由太平洋公司仲介，以總價5370萬元向泰安公司購買系爭房地，並由太平洋公司特約地政士即江珍美負責辦理該房地所有權移轉登記相關事宜；高翊升等3人復於102年10月17日經太平洋公司仲介將系爭房地以總價6250萬元再出售予陳玉美（即另案契約）；另陳玉美以高翊升等3人未依約辦理系爭房地所有權移轉登記為由，另案訴請給付返還買賣價金及違約金（即返還價金等事件），經原審法院以103年度重訴字第506號判決高翊升、高敏慎、簡禎瑩應各給付陳玉美256萬1666元、340萬1666元、349萬1666元，及均應同意陳玉美取回履約保證專戶之款項各340萬元、450萬元、462萬元，高翊升等3人提起上訴，嗣與陳玉美在本院（即104年度重上字第324號）成立調解，協議由上訴人給付陳玉美和解金430萬元，並解除買賣契約之事實，有卷附系爭契約、調解筆錄、協議書、原審法院103年度重訴字第506號民事判決為憑（原審卷第12至19頁、第82至95頁、第105至110頁），並經本院依職權調取返還價金等事件卷宗核閱屬實（見本院卷第219頁，下稱另案卷），堪信為實。
四、又上訴人主張太平洋公司受伊等委任處理向泰安公司買受系爭房地之事務，江珍美則係太平洋公司特約地政士，有償受該公司委任辦理買賣相關事宜，竟未將泰安公司之營業登記從3樓房屋遷出及告知有遭課徵奢侈稅之情，顯已有違善良管理人注意義務；另依伊等與泰安公司簽訂系爭契約第6條第4項約定，泰安公司應負有將公司或營利事業登記遷出之義務，其所為給付屬有瑕疵且已不能補正，依系爭契約第9條之約定，應給付伊等違約金；則被上訴人因過失未將3樓房屋之營業登記塗銷，致伊等後續遭陳玉美求償受有給付和解金430萬元（高翊升210萬元、高敏慎220萬元）之損害，爰對太平洋公司依民法第544條規定，對江珍美依民法第544條及地政士法第26條第2項規定，對泰安公司則依民法第227條、226條規定，及被上訴人間不真正連帶之法律關係，訴請被上訴人賠償損害各430萬元，如任一被上訴人為給付，其他被上訴人於給付之範圍內，免除給付責任；另依系爭契約第6條第4項約定，請求泰安公司給付高翊升126萬3900元及高敏慎71萬0240元之違約金等語，被上訴人則各以前詞置辯，是本件所應審究者，為上訴人對太平洋公司依民法第544條規定，對江珍美依民法第544條及地政士法第26條第2項規定，對泰安公司依民法第227條、226條規定，請求應各給付高翊升210萬元、高敏慎220萬元，是否有據？若是，則上訴人主張被上訴人就前開給付應負不真正連帶債務責任，是否有據？另上訴人依系爭契約第9條之約定，請求泰安公司應給付高翊升、高敏慎依序各126萬3900元、71萬0240元之違約金，是否有據？茲分別敘述如下。
五、上訴人對太平洋公司依民法第544條規定，對江珍美依民法第544條及地政士法第26條第2項規定，對泰安公司依民法第227條、226條規定，請求應各給付高翊升210萬元、高敏慎220萬元，是否有據？若是，則上訴人主張被上訴人就前開給付應負不真正連帶債務責任，是否有據？㈠就太平洋公司部分：
⒈觀諸太平洋公司提出不動產經紀業主管機關內政部，依據
消費者保護法第17條第1項規定，頒布不動產經紀業委託銷售契約及要約書應記載及不得記載事項約定受託人之義務略為：「㈠受託人受託處理仲介事務應以善良管理人之注意為之。…㈢受託人受託仲介銷售所做市場調查、廣告企劃、買賣交涉、諮詢服務、差旅出勤等活動與支出，除有委託人與受託人雙方同意終止及委託人終止契約外，均由受託人負責，受託人不得以任何理由請求委託人補貼」等語（見原審卷第67頁），足見太平洋公司受託處理系爭房地銷售事務，應以善良管理人之注意為之，且受託範圍包括「諮詢服務」在內。況仲介業之業務，涉及房地買賣之專業知識，一般之消費者委由仲介業者處理買賣事宜，仲介業者針對其所為之仲介行為，既向消費者收取高額之佣金，自應就其所從事之業務負善盡預見危險及調查之義務。故太平洋公司抗辯伊與上訴人間之法律關係屬民法第565條所規定之居間契約，而無適用民法委任關係之餘地云云，尚不可取。
⒉又按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理
自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第535條、第544條及第224條固分別定有明文。惟太平洋公司係媒介高翊升等3人向泰安公司購買系爭房地，系爭契約既無課徵奢侈稅之問題，太平洋公司自無未提供諮詢服務之情形；而高翊升等3人既於102年4月1日業與泰安公司締結系爭契約，高翊升等3人於交付價金後，並已取得系爭房地所有權（見原審卷第5頁上訴人自陳），足見太平洋公司處理系爭契約委任事物，並無過失可言。
⒊再者，高翊升等3人於102年10月17日雖仍經太平洋公司仲
介將系爭房地以總價6250萬元出售陳玉美（即另案契約），惟觀諸另案契約（共3份）之附件既均載明「取得未滿2年者須自行申報奢侈稅」等語（見另案原審卷第19頁、第46頁、第72頁），並由高翊升（另代理高敏慎、簡禎瑩）簽名其上，顯見上訴人於與陳玉美締約時，應已知悉將系爭房地出售有依法課徵奢侈稅之情形，且上訴人於原審已自陳未詢問太平洋公司有關奢侈稅問題，難謂太平洋公司有未依約提供諮詢服務及未盡據實告知義務或如上訴人主張太平洋公司表示本件無奢侈稅問題之情。況上訴人既自陳係因恐遭課徵奢侈稅而未履行另案契約（見本院卷第460頁），而上訴人是否有遭課徵奢侈稅之結果，尚有未定，上訴人終未因遭課徵奢侈稅致受有損害，太平洋公司亦無賠償損害可言，且與太平洋公司依約有無將泰安公司、泰豐公司營業登記遷出之義務，亦無關聯。至上訴人所舉本院104年度上易字第598號、105年度上字第1558號民事判決，與本件太平洋公司除仲介系爭契約外，並仲介另案契約之情形，並不相同，仍應依個案具體認定，自不得比附援引。故上訴人主張太平洋公司係不動產經紀業者，受伊等委任處理向泰安公司買受系爭房地之事務，竟未將泰安公司、泰豐公司之營業登記遷出，及告知有遭課徵奢侈稅之情，顯已有違善良管理人注意義務云云，並不可採。
㈡就江珍美部分：
⒈按地政士應精通專業法令及實務，並應依法誠信執行業務
；地政士受託辦理各項業務，不得有不正當行為或違反業務上應盡之義務；地政士違反前項規定，致委託人或其他利害關係人受有損害時，應負賠償責任，地政士法第2條、第26條固分別定有明文。惟依系爭契約第4條第1項約定：「買賣雙方合意共同委任太平洋公司所指定之代書辦理有關『本標的物產權移轉』、『抵押權設定』等相關手續…」等語（見原審卷第83至84頁、第88至89頁、第93至94頁），雖可認上訴人已委任地政士江珍美協助辦理系爭房地之移轉登記事務；然觀諸系爭契約第4條第1項既明定江珍美受委任處理事務之範圍為買賣標的之「產權移轉登記」、「抵押權之設定」，此皆屬辦理系爭房地移轉登記事宜，並未提及江珍美有須協助遷出營業稅籍登記抑或查明奢侈稅之義務，且江珍美於協助辦理系爭房地之移轉登記事務時，並無法預知上訴人其後將與陳玉美締結另案契約，致有經課徵奢侈稅之可能，足見此非江珍美業務上應盡之義務。
⒉又參以泰安公司有無將稅籍營業登記遷出，並不影響系爭
房地之移轉登記事宜，亦非辦理不動產移轉登記之必要事項，此觀上訴人已於同年5月17日取得系爭房地所有權自明；復依系爭契約封面所載「增值稅申報」，及第1條第3項「價款給付」、第9條「稅費負擔」明定系爭房地產權移轉時，買賣雙方所需負擔之各項費用，亦僅列舉房屋稅、地價稅、土地增值稅、房屋契稅等辦理不動產所有權移轉登記前所需完納之稅捐費用，以利產權移轉登記之完成，至奢侈稅，依特種貨物及勞務稅條例第2條第1項第1款、第16條第1項、第18條第1項等規定，乃係由納稅義務人即房地出售人（即上訴人）於訂定銷售契約之次日起算30日內自行計算申請，倘逾期未申報，僅遭主管稽徵機關核定要求補徵或處罰鍰，是特種貨物及勞務稅條例所規定課稅之性質屬特種之營業稅性質，非屬不動產所有權移轉時必先完納之稅捐，即奢侈稅之繳納與否，尚與辦理不動產移轉登記事務無關，換言之，若上訴人未於取得系爭房地所有權後，旋即將系爭房地出售他人，自無繳納奢侈稅可言；準此，無論系爭房地上之稅籍營業登記是否遷出，或上訴人嗣應否於轉售房地時繳納奢侈稅，皆非江珍美受任處理系爭房地所有權移轉登記相關事項之委任事務範圍。況上訴人既自陳係因恐遭課徵奢侈稅而未履行另案契約（見本院卷第460頁），而上訴人是否有遭課徵奢侈稅之結果，既仍未定，已如前陳，上訴人終未因遭課徵奢侈稅致受有損害，江珍美仍無賠償損害可言。故上訴人主張江珍美係太平洋公司特約地政士，有償受該公司委任辦理買賣相關事宜，竟未將泰安公司、泰豐公司之營業登記遷出，及告知有遭課徵奢侈稅之情，顯已有違善良管理人注意義務云云，亦不可採。
㈢就泰安公司部分：
⒈按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又
應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院19年上字第453號判例意旨參照）。因此，解釋契約，固應探求當事人立約時之真意，惟其真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，即應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的，及經濟價值作全盤之觀察（最高法院85年度台上字第517號判決意旨參照）。觀諸系爭契約第6條第4項約定：「賣方（即泰安公司）應於完納稅捐前將原設籍於標的物之戶籍（含他人設籍或『公司登記，營利事業登記』），外牆張掛之招牌等『全部遷出』或拆除」（見原審卷第83頁、第88頁、第93頁不動產買賣契約書），是泰安公司依約固應負有「於完納稅捐前，將設籍於系爭房地上公司或營利事業登記遷出」之義務；惟依稅籍登記規則第11條第2項規定：「營業人登記事項有下列情形之一者，主管稽徵機關得依職權或利害關係人申請，廢止其稅籍登記：㈠登記後滿6個月尚未開始營業，或開始營業後自行停止營業達六個月以上。但有正當理由經核准延展者，不在此限。㈡遷離原址，逾6個月未申請變更登記，經稽徵機關通知仍未辦理。㈢登記後經有關機關調查，發現無營業跡象，並經房屋所有權人證明無租借房屋情事」，足見稅籍營業登記之遷出，得隨時經利害關係人申請或經主管機關依職權撤銷或廢止登記，並非不得補正之瑕疵；則泰安公司雖有遷出稅籍營業登記之契約義務，若泰安公司仍未履行，固可依給付遲延之規定請求補正（詳後述），然是否確受有損害，及所受損害與泰安公司未遷出稅籍營業登記間有無因果關係等節，仍應由上訴人舉證之責。
⒉又高翊升等3人於102年4月1日以總價5370萬元（1650萬元
＋1880萬元＋1840萬元＝5370萬元）向泰安公司購得系爭房地（見原審卷第82至96頁），旋於不到半年期間之102年10月17日，即將系爭房地以總價6250萬元另出售陳玉美，且約定該房地須三戶一同移轉（見原審卷第20至25頁），陳玉美遂於簽約隔日即102年10月18日，將簽約款及備證款共1252萬元分別匯入高翊升等3人各自之履約專戶內，詎高翊升等3人因發見恐有遭課徵達591萬元之可能，乃要求太平洋公司通知陳玉美暫緩交易，並於102年10月23日協議將原定交屋日延至102年11月8日，高翊升則於102年10月28日函詢財政部臺北國稅局有關奢侈稅課徵事宜，經該局於102年11月11日以財北國稅中北營業二字第1020660743號函覆略以「…臺端所有旨揭房地（即3樓房屋）係於102年4月1日訂定買賣契約，持有期間有泰安公司設籍營業，如於持有期間2年內出售該房地，核與特種貨物及勞務稅條例第5條第1項第1款規定未合，應依法課徵奢侈稅」等語（見本院卷第16至17頁、第26頁協議書、國稅局102年11月11日函），嗣因上訴人逾期未辦理交屋，陳玉美方解除另案契約，並於103年4月間訴請上訴人返還價金及給付違約金（即返還價金等事件），經原審法院判命高翊升、高敏慎、簡禎瑩應各給付陳玉美256萬1666元、340萬1666元、349萬1666元，及均應同意陳玉美取回履約保證專戶之款項各340萬元、450萬元、462萬元，高翊升等3人提起上訴，嗣與陳玉美在本院成立調解，協議由上訴人給付陳玉美和解金430萬元，已如前述；則上訴人係擔憂其因泰安公司在系爭房地上設籍營業登記，致將遭課徵高額奢侈稅，而拒不履行與陳玉美間買賣契約（見本院卷第460頁上訴人自陳），然上訴人為系爭房地出售人，其向國家繳納奢侈稅係履行公法上義務，自與其依另案契約對陳玉美應履行所有權移轉登記之契約義務有別；且出售房屋、土地此種特種貨物依法應繳納之奢侈稅，乃於訂定銷售契約之次日起算30日內由納稅義務人（房地出售人即上訴人）自行計算申請，倘逾期未申報，僅遭主管稽徵機關核定要求補徵或處罰鍰，是奢侈稅之繳納與否，尚與契約之主要義務即辦理不動產移轉登記事務無關，奢侈稅其課稅之性質屬特種之營業稅性質，非屬不動產所有權移轉時必先完納之稅捐，此觀特種貨物及勞務稅條例第2條第1項第1款規定：「本條例規定之特種貨物，項目如下：㈠房屋、土地：持有期間在2年以內之房屋及其坐落基地或依法得核發建造執照之都市土地。但符合第5條規定者，不包括之。…」，及第16條第1項規定：「納稅義務人銷售第2條第1項第1款規定之特種貨物，應於訂定銷售契約之次日起30日內計算應納稅額，自行填具繳款書向公庫繳納，並填具申報書，檢附繳納收據、契約書及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售價格及應納稅額」，第18條第1項規定：「納稅義務人屆第16條第1項、第3項至第5項規定申報期限未申報或申報之銷售價格較時價偏低而無正當理由者，主管稽徵機關得依時價或查得資料，核定其銷售價格及應納稅額並補徵之」自明。況稅籍營業登記之遷出，得隨時經利害關係人申請或經主管機關依職權撤銷或廢止登記，並非不得補正之瑕疵，若系爭房屋確無供營業使用之事實，亦非不得檢附相關資料供稅捐單位查明免徵或退稅（詳後述），惟上訴人因恐遭課徵奢侈稅而捨此不為，致遭陳玉美解除另案契約，並訴請其等返還價金及給付違約金，則其等給付陳玉美和解金430萬元，已難謂係可歸責於泰安公司。
⒊再者，上訴人未經國稅局課徵繳納奢侈稅，且稅捐機關係
初步以形式上是否構成該等要件作為稽核方法，若形式上構成，即先予推定房屋並非自用住宅，倘有證據足以推翻該推定，則有退稅之適用，此觀司法院大法官會議釋字第478號解釋理由書略以：「對於應否退稅發生疑義時，稽徵機關仍應查明『實際』有無出租或營業情形，土地所有權人亦得證明該土地確供自用住宅之用，尚不能因未依法申請准按自用住宅用地優惠稅率繳納地價稅，遽認該土地有出租或供營業使用之情事」自明；又高翊升等3人亦已知悉上情，此由高翊升前於102年10月25日囑請太平洋公司向北區國稅局中北稽徵所提出不課徵奢侈稅之申請，並檢附泰安公司、泰豐公司確已遷出之相關資料可參（見本院卷第231至261頁財政部臺北國稅局106年10月31日財北國稅中北營業二字第1060658872號函檢附申請書及相關資料）；是特種貨物及勞務稅條例第5條第1項第1款規定之「持有期間無供營業使用或出租」，既係採實質認定，則縱泰安公司未履行遷出稅籍營業登記之義務，致上訴人經課徵奢侈稅，上訴人並非不得提出相關資料證明其等「持有期間無供營業使用或出租」，並非必受有經課徵奢侈稅之結果，則上訴人與陳玉美和解給付430萬元之原因，要與泰安公司未從系爭房地遷出營業登記乙節無相當因果關係。故上訴人主張其因泰安公司而受有給付陳玉美和解金430萬元之損害，應由泰安公司賠償云云，仍不可採。
㈣綜上，太平洋公司並無未依約提供諮詢服務及未盡據實告知
義務之情，江珍美之委任事務範圍則在受任處理系爭房地所有權移轉登記相關事項，且上訴人終未因遭課徵奢侈稅致受有損害，太平洋公司、江珍美亦無賠償損害可言；又上訴人遭陳玉美求償和解金430萬元之原因，要與泰安公司未自系爭房地遷出營業登記乙節，並無相當因果關係；準此，上訴人對太平洋公司依民法第544條規定，對江珍美依民法第544條及地政士法第26條第2項規定，對泰安公司依民法第227條、226條規定，請求應各給付高翊升210萬元、高敏慎220萬元，即屬無據。又上訴人請求被上訴人各給付高翊升210萬元、高敏慎220萬元，既屬無據，則上訴人主張被上訴人就前開給付應負不真正連帶債務責任，亦屬無據。
六、上訴人依系爭契約第9條之約定，請求泰安公司應給付高翊升、高敏慎各126萬3900元、71萬0240元之違約金，是否有據？㈠按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。又違約金有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償總額預定之性質者。如為懲罰性質之違約金約定者，債務人於債務不履行時，債權人除得請求違約金外，如另有其他損害，尚得依其他法律關係請求賠償其他之損害；如為損害賠償總額預定性質者，則應視為就債權人所受之損害，業已依契約預定其賠償，自不得更行請求其他之賠償損害（最高法院99年度台上字第1257號判決意旨參照）。是除當事人另有訂定外，民法第250條所規定之違約金，應不具違約罰之性質，而是債務不履行所生損害賠償額之預定。查系爭契約第9條係約定：「賣方如未依本契約之約定履行（給付遲延、給付不能、不為給付）每逾一日（自逾期日起至完全給付日止）賣方應按每日買方已給付價款千分之0.5計算之違約金給付買方。如經買方通知限期履行，逾期仍不履行時，買方得解除本契約，賣方並應將買方所給付之價款加倍返還買方，做為違約賠償」等語（見原審卷第84頁、第89頁、第94頁不動產買賣契約書），而高翊升等3人與泰安公司並未在系爭契約另有上開違約金具違約罰性質之約定，依上說明，其應屬債務人於債務不履行時，作為債務不履行所生損害賠償總額預定性質之違約金。
㈡又按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社
會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院88年度台上字第1968號判決意旨參照）。再按約定之違約金苟有過高情事，法院即得依民法第252條規定核減至相當之數額，此項核減，法院得以職權為之（最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照）。查系爭契約第6條約定：「賣方應於完納稅捐前將原設籍於標的物之戶籍（含他人設籍或公司登記，營利事業登記），外牆張掛之招牌等全部遷出或拆除」（見原審卷第83頁、第88頁、第93頁不動產買賣契約書），是泰安公司依約固應負有「於完納稅捐前，將設籍於系爭房地上公司或營利事業登記遷出」之義務；然上訴人於102年4月1日與泰安公司締結系爭契約，泰豐公司於102年5月16日搬清交屋，並於同年月17日完成系爭房地所有權移轉登記（見原審卷第5頁上訴人自陳），又泰安公司於102年10月16日經臺北市政府核准辦理解散登記後，業已遷移其營業稅籍（見本院卷第236至237頁泰安公司102年10月25日函、臺北市政府102年10月16日府產業商字第10288879600號函），泰豐公司則前於102年8月1日亦已經臺北市政府核准辦理公司遷址變更登記（見本院卷第119頁），已難謂上訴人究受有何損害；另上訴人與陳玉美達成和解給付430萬元之原因，係因恐遭課徵奢侈稅，與泰安公司未從系爭房地遷出營業登記乙節無直接關連，其給付陳玉美和解金與此亦無相當因果關係可言，已如前陳，亦難遽認上訴人係因泰安公司前開違約事由受有損害。本院審酌泰安公司依約固應負有「於完納稅捐前，將設籍於系爭房地上公司或營利事業登記遷出」之義務，然泰豐公司、泰安公司依序各於102年8月1日、同年10月25日已遷出營利事業登記，且上訴人並未受有課徵奢侈稅之損害，另對其究受有何損害乙情，亦未具體舉證及說明，其再以泰安公司先前遲延給付系爭契約附隨義務之情（即未遷出營利事業登記），主張泰安公司應依系爭第9條之約定給付違約金，因認其請求泰安公司應給付高翊升、高敏慎各126萬3900元、71萬0240元之違約金，顯屬過高，應均予酌減為零，始屬允當。
㈢綜上，本件違約金屬損害賠償總額預定性質之違約金，而泰
安公司依約固應負有「於完納稅捐前，將設籍於系爭房地上公司或營利事業登記遷出」之義務，然泰豐公司、泰安公司依序各於102年8月1日、同年10月25日已遷出營利事業登記，且上訴人並未受有課徵奢侈稅之損害，其給付陳玉美和解金與泰安公司未遷出營業登記間無因果關係，復未舉證證明因此受有何其他損害，其違約金應酌減為零；故上訴人依系爭契約第9條之約定，請求泰安公司應給付高翊升、高敏慎各126萬3900元、71萬0240元之違約金，仍屬無據。
七、從而，上訴人對太平洋公司依民法第544條規定，對江珍美依民法第544條及地政士法第26條第2項規定，對泰安公司依民法第227條、226條規定，請求應各給付高翊升210萬元、高敏慎220萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院提起追加之訴，請求泰安公司應給付高翊升、高敏慎依序各126萬3900元、71萬0240元及均自民事上訴理由㈡暨調查證據聲請狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，亦無理由，不應准許。
八、至上訴人雖聲請向財政部臺北國稅局中北稽徵所函詢應否課徵高翊升、高敏慎奢侈稅及有無收受高敏慎之申請書等節，欲證明其等因系爭房地未辦理遷出營利事業登記而應課徵奢侈稅云云；然上訴人並未經課徵奢侈稅，且太平洋公司確有以高翊升、高敏慎名義向財政部臺北國稅局中北稽徵所函詢上情，已為被上訴人所不爭執（見本院卷第302至303頁）；另上訴人與陳玉美達成和解給付和解金430萬元之原因，要與泰安公司未從系爭房地遷出營業登記乙節，並無相當因果關係，業經本院認定如前，核無再行函詢之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院引用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰無庸一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，爰判決如主文。
中華民國107年1月23日
民事第十七庭
審判長法官黃雯惠
法官石有為法官邱靜琪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年1月24日
書記官張淨卿附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。