裁判字號：臺灣高雄地方法院111年訴字第757號刑事判決
裁判日期：民國112年02月17日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決111年度訴字第757號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告黃子豪選任辯護人顏福松律師
鄭智元律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第21964號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，茲判決如下：
主文丁○○犯引誘使未滿十八歲之人製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年，並應於本判決確定後壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，及接受貳場次之法治教育課程。緩刑期間付保護管束。未扣案代號AV000-Z000000000號女子之猥褻數位照片電子訊號沒收；未扣案代號AV000-Z000000000號女子之猥褻數位照片電子訊號所附著之電腦壹臺沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、丁○○於民國104年間之某日，明知其前於網路遊戲認識之代號AV000-Z000000000號之女子（89年4月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲○）當時未滿18歲，竟仍基於引誘使未滿18歲之人製造猥褻行為電子訊號之犯意，在日本之不詳地區，以電腦透過通訊軟體「SKYPE」要求甲○傳送自拍裸照，甲○起初未應允，丁○○遂稱其女友年紀較甲○小，亦曾拍攝並傳送裸照等語，復藉「SKYPE」螢幕分享功能向甲○展示電腦資料夾內之諸多女性裸照，令甲○認為拍攝、傳送裸照一事係屬平常，而以此等方式引誘甲○在其位於高雄市之住處（地址詳卷），以行動電話自行拍攝多張客觀上足以刺激、滿足性慾之裸露胸部之數位照片電子訊號，並透過「SKYPE」傳送予丁○○觀覽後，丁○○復再透過「SKYPE」將甲○之上開照片電子訊號分享予真實姓名、年籍不詳之網友1名（無證據證明丁○○有散布該等電子訊號之行為）。嗣因吳姓網友（真實姓名詳卷）於111年3月間在臉書網站發覺甲○之裸照遭散布後報警處理，始循線查悉上情。
二、案經甲○訴由高雄市政府警察局少年警察隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪，刑法第4條定有明文；又所謂犯罪結果，係指犯罪行為所導致之法益侵害狀態或所引起之外界影響而言。查本件被告丁○○雖係在日本不詳地區透過「SKYPE」引誘使告訴人甲○拍攝猥褻照片，然告訴人其後既係在我國境內自拍而製造猥褻之數位照片電子訊號，並傳送予被告觀覽，堪認被告犯罪行為所導致甲○法益受侵害狀態之地點係在我國境內，揆諸前揭意旨，仍屬在中華民國領域內犯罪，我國法院自有審判權，先予敘明。
二、又本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪（按被告應適用修正前「兒童及少年性交易防制條例」，詳後參），亦非屬高等法院管轄第一審之案件，其於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院認適宜改依簡式審判程序進行，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，由本院裁定進行簡式審判程序。又本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2之規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（警卷第1-7頁，偵卷第23-25、71-72頁，院卷第41、117、13
1、139-140頁），核與證人即告訴人、證人吳姓網友於偵查中證述之情節大致相符（警卷第8-15、20-23頁），並有真實姓名對照表、數位照片電子訊號之截圖等件在卷可考（見偵卷彌封袋），足認被告前揭任意性自白確與事實相符，應堪採信。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑
一、新舊法比較㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
㈡查「兒童及少年性交易防制條例」業於104年2月4日修正公
布全文，法規名稱修正為「兒童及少年性剝削防制條例」，並自被告為本案犯行後之106年1月1日施行。104年2月4日修正前之兒童及少年性交易防制條例第27條第3項係規定：「引誘、媒介或以他法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，修正後前揭規定移至兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項，並規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，此次修正後之法定刑度雖未更動，然犯罪構成要件由「未滿18歲之人」修正為「兒童或少年」，「錄影帶」修正為「影帶」，並增列行為態樣「招募」、「容留」、「協助」及增列「照片」為處罰之構成要件要素，是修正後規定之處罰行為態樣與要件較寬，可認刑罰之範圍已擴張，並未較有利於行為人。
㈢兒童及少年性剝削防制條例又於106年11月29日修正公布，
並自107年7月1日施行；該次修正則將該條例第36條第2項之法定刑從「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」提高至「3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」。該條例嗣於112年2月15日再次修正公布，依中央法規標準法第13條規定，自公布之日起算至第3日起即同年2月17日生效；此次該條例第36條第2項之修正，除配合同法第2條之修正調整行為客體，尚增列原實務見解已藉文義解釋而認包含於「製造」行為之「自行拍攝」行為態樣，法定刑度則再提高至「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」。是經前揭比較新舊法結果，修正後之規定均未較有利於被告，本案即應適用被告行為時即修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第3項之規定論處。
二、法律適用㈠按修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第3項之罪，其
構成要件中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關（最高法院105年度台上字第2025號判決意旨參照）；是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖像等內容者，即足當之；而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內。又以數位裝置所拍攝之影像數位訊號，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，則屬電子訊號。而所稱之「猥褻行為」，係指除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾行為，在客觀上，足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言。
㈡查被告引誘告訴人所拍攝裸露胸部之照片數位檔案，卷內
並無證據證明業經沖洗或壓製而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等)，且此等數位檔案客觀上應屬足以刺激或滿足一己性慾，引起通常一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，並侵害告訴人之性隱私權，核屬「猥褻行為之電子訊號」；另告訴人以「自拍」方式「製造」電子訊號而傳送予被告，亦符前揭法條所規定之「製造」要件。
㈢是核被告所為，係犯修正前兒童及少年性交易防制條例第2
7條第3項之引誘使未滿18歲之人製造猥褻行為電子訊號罪。公訴意旨漏未比較新舊法而逕認被告所為係犯106年11月29日修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年製造猥褻電子訊號罪，容有未洽，然此僅涉同一法條新舊法律適用之問題，尚無庸變更起訴法條，併此敘明。
三、刑之加重、減輕事由㈠本件被告雖係對未滿18歲之少年故意犯罪，惟修正前兒童
及少年性交易防制條例第27條第3項規定，已將「未滿18歲之人」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
㈡本案並無刑法第16條規定之適用
⒈被告之辯護人固為被告辯護稱：本件被告行為時係24歲
之學生，智識程度較淺薄，且斯時被告與甲○處於感情曖昧狀態，依社會通念，被告實難認知本件行為係屬違法，況被告行為時身處日本留學，其本件所為亦非當地法律所處罰之行為，是本件被告欠缺不法意識，應有刑法第16條減輕其刑規定之適用等語。
⒉按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免
除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。次按刑法上所謂違法性認識，係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之可罰性或相關之處罰規定為必要，祇須行為人概括知悉其行為違反法律規範，即應認其具有違法性認識。而刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任」，係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，亦即非含有惡性且依一般社會通念皆信為正當者，始足當之；又同條但書規定：按其情節，得減輕其刑，其既稱「得減輕其刑」，則是否減輕其刑，自屬事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院111年度台上字第512號判決意旨參照）。⒊查被告於本件行為時雖在日本留學，然參諸其自承之教
育背景，被告係在臺灣就學至高中畢業，於18歲始赴日求學，中文具母語程度等情（院卷第140頁），堪認被告應為智識程度、語言識讀能力均正常之成年人，且於求學過程已在我國接受完整之基礎教育，應對依法不得引誘使未滿18歲之人製造猥褻行為電子訊號乙節有所認知，是被告當無所謂欠缺不法意識之情形至明。
⒋再者，縱認被告對本件所為欠缺違法性認識，然衡諸被
告係於104年為本案犯行，斯時資訊通信科技業已發展成熟，各類法規知識、資料於網路唾手可得，且被告既知操作使用通訊軟體「SKYPE」，並自承在日本攻讀「情報工學」相關科系，理應具備相當之網路搜尋能力，另被告在日求學期間亦曾短暫返臺或頻繁與在臺親友聯繫（院卷第140頁），而非赴日後即隔絕於我國事務之外，況被告尚供承曾在網路認識得以相互交換未成年女性裸照之網友（偵卷第71頁），均可徵被告實具取得我國兒少保護相關法規資訊之能力，亦應有探求自身所為是否符合我國法律規範之高度動機；是依上開資訊取得之客觀環境，實難認被告對法律之誤信係通常人均無法避免，而具正當理由不知法律之情，且以被告上開能力、動機等個人條件而言，亦難謂其可避免違法性錯誤之情節輕微，自無據刑法第16條本文或但書規定減免其刑之餘地。
⒌至被告之辯護人前開所稱，縱認被告行為時與告訴人處
於感情曖昧階段乙情屬實，然尊重並保障兒童及少年性隱私權既為眾所周知之理，不因被告與告訴人之感情狀態而差異待之，被告既具通常智識及事理能力，對此自難諉為不知，其卻仍於明知告訴人係未滿18歲之人之情形下，僅為滿足私慾遂引誘其製造猥褻電子訊號，危害告訴人身心發展，則自此情節觀之，被告實無因違法性錯誤而依刑法第16條但書規定減輕其刑之可能。另依被告之辯護人所檢具資料，尚無從證明本件被告犯行確非日本刑法處罰之行為，遑論以此推認被告欠缺不法意識。是被告之辯護人前開所稱，均難憑採。
㈢本案並無刑法第59條規定之適用
⒈被告之辯護人另為被告辯護稱：依本件被告犯罪之具體
情狀及行為背景，請求本院依刑法第59條酌減其刑等語。
⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，
得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文；又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
⒊查本件被告僅為一己私慾即引誘未滿18歲之告訴人自拍
猥褻照片，當已侵害告訴人之性隱私權及身心健全；且參以被告自承其嗣後尚有將上開告訴人照片傳送予身分不詳網友1名之情節（警卷第24頁），被告所為雖未達散布猥褻電子訊號之階段，然其引誘告訴人自拍裸照及其後傳送照片予不詳網友1名之舉，業使告訴人之照片脫離被告實際掌控範圍，再觀諸本件係經吳姓網友在臉書網站發覺告訴人之猥褻照片後始報警處理等查獲過程，更徵被告上開所為已間接使告訴人無從細究已有多少受眾瀏覽過其私密照片，大幅擴增告訴人法益受侵害之程度，犯罪情節當難謂甚微；況告訴人於警詢時亦指稱其因本案已產生心理創傷及憂鬱病症等語（警卷第14頁），顯示被告所為業已相當程度影響告訴人之身心狀態。從而，依被告本件之犯罪情節、手段、動機及犯罪所生危害，本件尚無特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情之情事，殊無情輕法重而堪憫之酌減餘地，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。
四、科刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅為滿足一己性慾，明知告訴人於案發時係未滿18歲之女子，對於性自主決定及判斷之能力未臻成熟，竟仍以言語、展示電腦資料夾女性裸照等方式，引誘告訴人自行製造裸露胸部之猥褻照片傳送予己，侵害告訴人對於性與身體之自主決定權及隱私權，且嗣後甚曾將告訴人之猥褻照片傳送予不詳網友1名，擴大犯罪對告訴人所生之危害，更使告訴人蒙受相當精神痛苦及創傷，所為實非足取，犯罪情節亦非輕微；惟念及被告犯後始終坦承犯行，並已於偵查中與告訴人達成調解，且已履行給付新臺幣4萬元予告訴人之調解條件，告訴人則具狀請求給予被告自新之機會，有調解筆錄、刑事陳述狀在卷可查（偵卷第51頁，院卷第19-20頁），堪認犯後態度尚佳，已以行動彌補自身所為肇致之損害；併考量本件被告之犯罪動機、目的及手段，兼衡被告如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示前無其他前科之素行，暨其智識程度、職業、家庭狀況（院卷第140-141頁）等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、緩刑查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭被告前案紀錄表在卷足稽。茲念其一時輕率失慮，僅為滿足個人私慾致罹刑章，然犯後始終坦承犯行，且業與告訴人成立調解，並已履行調解條件完畢，已如前述，堪認其尚具悔意。信被告歷經本件偵審程序及刑之宣告，當知戒慎行事、知所警惕而無再犯之虞，是認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰諭知緩刑4年，以勵自新；又為使被告記取教訓、導正觀念及強化法治認知，並藉參與公益勞動之付出，從中學習為自我行為負責之自省態度，促其日後得以謹慎其行，確實尊重未成年人之性自主權及隱私權，本院認應另外課予被告一定負擔為宜，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命被告應於本件判決確定日起1年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，並接受2場次之法治教育，以期守法自持，希冀被告能真切理解所為之不當；併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。倘被告未遵期履行上開緩刑之負擔情節重大，依法得撤銷緩刑，並執行原宣告之刑，自不待言。
肆、沒收
一、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之罪之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，112年2月15日修正後之同條例第36條第6項定有明文。
二、查被告引誘告訴人使其製造之上開猥褻照片電子訊號，雖未扣案，且被告陳稱該等電子訊號均已刪除等語（偵卷第24頁），然鑑於猥褻圖像之電子訊號得以輕易傳播、存檔於電子產品，況以現今科技技術，電子訊號經刪除後亦有再還原之可能，故基於保護被害人立場，就本案告訴人之猥褻照片電子訊號，既乏證據證明已完全滅失，仍應有沒收之必要；另被告於警詢時尚陳稱其原先將上開電子訊號存放在其電腦乙情（警卷第4頁），該未扣案之電腦1臺即為上開電子訊號之附著物，爰均依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收，就上開電腦1臺部分併依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國112年2月17日
刑事第十一庭法官莊維澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年2月17日
書記官沈彤檍附錄本案論罪科刑法條：修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第3項引誘、媒介或以他法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。