裁判字號：臺灣新竹地方法院105年審訴字第320號刑事判決
裁判日期：民國105年08月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決105年度審訴字第320號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告沈生金上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第635號、105年度偵字第6053號），被告於準備程序就被訴事實為有罪陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文沈生金持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月；扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（總純質淨重共計肆拾點壹參捌捌公克），沒收銷燬之；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；扣案之第一級毒品海洛因肆包（驗餘淨重共計壹點壹貳公克），沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年貳月；扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（總純質淨重共計肆拾點壹參捌捌公克）、第一級毒品海洛因肆包（驗餘淨重共計壹點壹貳公克），均沒收銷燬之。
事實
一、沈生金前於民國88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第164號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於88年2月11日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第881號為不起訴處分確定。又於88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第1932號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以88年度毒聲字第2152號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治經評定為合格，經本院以89年度毒聲字第814號裁定停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，迄89年10月19日保護管束期滿未經撤銷視同執行完畢；刑責部分，則經本院以88年度易字第908號判決判處有期徒刑7月確定，復經本院以89年度聲字第1170號裁定免其刑之執行。又於97、98年間，因施用第一級毒品案件，分別經本院、臺灣桃園地方法院以97年度訴字第71號、98年度審訴字第241號判決判處有期徒刑7月、6月確定。另曾因施用第一級毒品案件，經本院以100年度審訴字第513號判決判處有期徒刑7月確定，嗣於101年8月30日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。
二、沈生金①於105年3月19日查獲前之不詳時間，在新竹縣○○鎮○○路○段附近某統一超商前，以新臺幣（下同）1萬6000元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小惠 」之成年女子購得第二級毒品甲基安非他命4包（總淨重45.8695公克、總純質淨重40.1388公克）後，即意圖供己施用而持有之；②復於105年3月18日晚上8、9時許，在新竹市○區○○路○○○巷○弄○○號住處，以將第一級毒品海洛因置入香菸後吸食煙霧之方式，施用海洛因1次；其後於105年3月19日下午3時許，在上址住處，再以將甲基安非他命吸食放入玻璃球加熱吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於105年3月19日下午3時50分許，為警因其另案遭通緝在新竹縣○○鎮○○街與北興路3段路口緝獲，經其同意搜索後，並當場扣得其所有之海洛因4包（淨重計1.15公克、驗餘淨重1.12公克）、甲基安非他命4包（總淨重45.8695公克、總純質淨重40.1388公克），並對其採尿送驗，始查悉上情。
理由
一、訊據被告沈生金對其於上揭時、地，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行於本院準備程序及簡式審判程序時均坦承不諱。並有台灣檢驗科技股份有限公司於105年4月8日編號UU/2016/00000000號之濫用藥物檢驗報告、新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、新竹市警察局第二分局東勢所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及刑案現場照片及扣案證物照片13張、法務部調查局濫用藥物實驗室105年6月4日調科壹字第10523010810號鑑定書、衛生福利部草屯療養院105年4月18日草療鑑字第1050400091號鑑驗書各1份、扣案之海洛因3包及甲基安非他命4包各1份。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理（最高法院95年度第7次刑事庭會議意旨參照）。查被告前於88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第164號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於88年2月11日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第881號為不起訴處分確定。又於88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第1932號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以88年度毒聲字第2152號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治經評定為合格，經本院以89年度毒聲字第814號裁定停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，迄89年10月19日保護管束期滿未經撤銷視同執行完畢；刑責部分，則經本院以88年度易字第908號判決判處有期徒刑7月確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及矯正簡表各1份在卷可證，是以被告既於前觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，並經依法追訴處罰，縱其於觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年後再犯本件施用第一級毒品犯行，徵諸前開最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨，仍應依法予以論罪科刑。
三、論罪科刑：
（一）海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。核被告沈生金持有之第二級毒品甲基安非他命總純質淨重合計40.1388公克，顯已逾同條例第11條第4項所定純質淨重20公克以上之標準；是核被告就事實欄二①所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪；被告如事實欄二②及所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因後，進而施用，其施用時持有毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第一級毒品罪。
（二）按實務上向來認為施用毒品係持有毒品之高度行為，惟最高法院吸收犯之理論，其類型亦非專以「高度行為吸收低度行為」為限，尚包括「全部行為吸收部分（階段）行為」（最高法院87年度臺上字第4461號判決意旨參照）、「重度行為吸收輕度行為」（最高法院93年度臺上字第2259判決意旨參照）等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者有意以持有毒品之數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵，已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。查被告沈生金持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上後，進而施用第二級毒品甲基安非他命，所為係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告沈生金持有逾量第二級毒品甲基安非他命，意在供己施用，其施用第二級毒品之輕度行為，應為持有逾量第二級毒品之重度行為吸收，不另論罪。
（三）被告沈生金就其所犯上開再其所犯上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上、1次施用第一級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，罪名有異，自應分論併罰。
（四）累犯：被告前有如事實欄一所示之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（五）爰審酌被告前有施用毒品之前科記錄，其不知戒惕，再度違犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，顯見被告法治觀念薄弱，所為實不足取；並考量其犯罪之動機、目的單純；又施用毒品係自戕行為，被告並未因此危害他人，參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。
四、沒收：
（一）按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。刑法施行法第10條之3定有明文。而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105年6月22日經總統公布，並自105年7月1日施行。兩者施行日雖無分軒輊，惟上開刑法施行法所定「7月1日前」，與刑法第10條第1項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（參最高法院103年度台上字第561號判決就此部分法律見解可資參照），從而，新修正毒品危害防制條例第18條、第19條之規定即非屬「7月1日前」施行之條文，依前揭刑法施行法第10條之3文義，仍應有所適用。再刑法沒收制度及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18條之「沒收銷燬」規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，其效力與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同，核屬刑法第11條但書所定應優先適用之「其他法律特別規定」，是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用。再沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；宣告多數沒收者，併執行之，上開104年12月17日修正刑法第40條第1項、第40條之2第1項分別定有明文；又有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別情形，記載下列事項：一、諭知之主刑、從刑、刑之免除或沒收。105年6月22日新修正之刑事訴訟法第309條第1項第1款亦有明文。是此次沒收體制立法之修正，將沒收相關規定自從刑體系脫離，定為獨立之法律效果，則上開毒品危害防制條例關於沒收銷燬之規定，亦應為相同解釋。是以沒收或沒收銷燬既已屬獨立法律效果而非從刑，即非必定從屬各罪主刑之下併予宣告。然而，除有例外之情況（例如刑法第40條第2項、第3項之單獨宣告沒收），沒收或沒收銷燬，仍必須以行為人之行為符合犯罪構成要件為前提，是本於前揭新修正刑法第40條之2、刑事訴訟法第309條第1項第1款之意旨，且為指明沒收或沒收銷燬屬行為人各該犯罪事實所得之法律效果，仍應於被告所犯各罪名及刑罰後宣告，及併執行多數沒收或沒收銷燬之意旨。則主文所示雖與沒收制度修法前相同，然其意義尚有差異，先予指明。
（二）查本案扣案之第二級毒品甲基安非他命4包（純質淨重計
40.1388公克，保管字號為105年度院安字第240號，扣押物品清單見本院卷第14頁），屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，有衛生福利部草屯療養院
105年4月18日草療鑑字第1050400091號鑑定書（見105年度毒偵字第635號偵查卷第61頁）1份在卷可稽；另扣案之第一級毒品海洛因4包（驗餘淨重共計1.15公克，保管字號為105白81號，扣押物品清單見105年度毒偵字第635號偵查卷第64頁），屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年6月4日調科壹字第10523010810號鑑定書（見105年度毒偵字第635號偵查卷第70頁）1份在卷可稽，均屬違禁物，均應依新修正毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬。至驗罄部分，已失其違禁物之性質，爰不另為沒收銷燬之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官邱宇謙到庭執行職務。
中華民國105年8月24日
刑事審查庭法官王銘勇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」中華民國105年8月24日
書記官楊嘉惠附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。