臺灣高等法院臺中分院107年度上訴字第119號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第119號刑事判決

裁判日期：民國107年03月30日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第119號上訴人即被告 謝博任 選任辯護人 陳佳伶 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1791號，中華民國106年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第8748號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝博任明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之二級毒品，非經許可，不得販賣、轉讓，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國106年1月13日下午12時38分許，以附表編號7手機所安裝之LINE通訊軟體，與堂姪 謝民峰 聯繫，並約在 臺中市 ○○區○○路○○○號之臺灣自來水股份有限公司第四區管理處大甲營運所外面見面，再將1包甲基安非他命（驗餘淨重2.6322公克）以新臺幣（下同）3000元之價格販賣給謝民峰，向謝民峰收取3000元之價金。嗣於106年1月13日12時50分許，經警方○○○區○○路與中山路口之「全家超商」前，盤查謝民峰，並扣得上述甲基安非他命1包。嗣因檢察官指揮警方依法對謝博任所持用之門號0000-000000號電話執行通訊監察，循線查悉上情，並於106年1月16日，持法院核發之搜索票，至臺中市○○區○○路○○○○○○號即謝博任住處執行搜索，扣得附表所示物品。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查第八隊調查後，由臺中市政府警察局刑事警察大隊報告後偵查起訴。
理由
一、證據能力：本案當事人即檢察官、被告及其辯護人對於後述證據之證據能力於準備程序均同意有證據能力，迄於言詞辯論終結時並未爭執其證據能力，有原審106年9月25日準備程序筆錄、106年11月1日審判筆錄（原審卷第29頁反面-30頁、第53頁-55頁），及本院107年2月2日準備程序筆錄、107年3月14日審判筆錄（本院卷第50頁反面-53頁反面、第82頁-84頁反面）可參。本院查無證據得認後述證據之取得有何違法情事，且認為後述證據之內容與本案待證事實有關，爰合法調查後引為本案裁判基礎，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告謝博任於106年1月17日警詢（警卷第25頁）、106年3月31日偵查（偵卷第14頁）、原審106年9月25日準備程序及106年11月1日審理時（原審卷第29頁反面、第55-56頁），及本院審理時坦承不諱，核與證人謝民峰於106年1月17日警詢（警卷第93-96頁）、偵查中（偵卷第
70-71頁）證詞相符。此外，復有附表編號7手機之LINE通訊軟體畫面（被告與暱稱「逆天而行」之謝民峰對話紀錄，警卷第50-53頁）、警方於106年1月16日在臺中市○○區○○路○○○○○○號對謝博任執行之原審法院106年聲搜字第173號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第58-65頁）、警方於106年1月13日在臺中市○○區○○路與六分路口對謝民峰執行之扣押筆錄（偵卷第61-65頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1060100283號鑑驗書（扣案透明結晶，驗餘淨重2.6322公克，為第二級毒品甲基安非他命，偵卷第66頁）、及扣案如附表編號7所示被告所有之物、另案扣得謝民峰之檢品編號B0000000號之甲基安非他命1包等物可供佐證。按之販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作。被告確有上述販賣甲基安非他命之行為，且屬有償行為，業如前述，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，且被告亦無任何動機，甘冒重刑而以原價或無償轉讓甲基安非他命給謝民峰，則依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告應係基於意圖營利之犯意而販賣甲基安非他命，灼然甚明。綜上，被告犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵審中均自白販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，應依上開規定減輕其刑。至被告雖主張其販賣第二級毒品甲基安非他命之來源乃106年1月11日或12日，載 邱俊錡 到頭屋鄉，拿2或3千元給邱俊錡，由邱俊錡下車去另一台車購買後交給伊，伊抽取一些施用後，剩下的以3千元賣給謝民峰等語（原審卷第30頁）。
然邱俊錡原已遭偵查機關監聽，本件尚非因被告供述而查獲上手邱俊錡，有臺灣臺中地方法院檢察署106年10月5日中檢宏官106偵8748字第114211號函在原審卷第42頁可參；況且若依被告在原審準備程序所述購買毒品經過，邱俊錡僅係轉手金錢跟毒品，亦非真正之賣家，是否為被告之毒品來源亦有疑義。被告於106年1月16日警詢供述：「我106年1月15日施用安非他命之來源，係我開車載 邱仔 一起至苗栗縣頭屋鄉某7-11便利商店前，到達後我將2千元交給邱仔，邱仔就走到隱密處後就拿安非他命1包（重量不詳）走回車上，將該安非他命交給我，我們就返回外埔，我不知道邱仔有沒有獲利，經指認是邱俊錡，我都沒有跟邱俊錡購買安非他命，我剛所述發生時間是106年1月7日晚上20時左右，地點在苗栗縣頭屋鄉某7-11便利商店前我車內（車號000-0000自小客車）」等語（警卷第7頁），所述購買日期又與在原審準備程序不同。而邱俊錡於106年1月7日20時許，替被告向自稱「 馮迪索 」之男子購得2000元甲基安非他命幫助被告施用第二級毒品之事實，固據邱俊錡供承不諱，且據被告指證明確，而由檢察官將邱俊錡提起公訴，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官106年度偵字第2858、8753、10723、11988、13415、18612號起訴書在卷可稽（本院卷第73頁）。然觀之本件被告與謝民峰為本件毒品交易前之LINE通訊軟體內對話，謝民峰為向被告購買甲基安非他命，於106年1月13日10時50分左右，向被告發出訊息「還是你中午方便回來一趟嗎？我在（再）多少貼你油錢」，被告回應「靠，你不是跟我說你超多的」，謝民峰回貼驚嚇樣貼圖後，再發訊息「阿叔你大人不計小人過，早早邱欸還有回」，被告回應「然後呢？」，謝民峰再發「但是現在手機都關機，被他害死，錢給他人卻消失，他從昨天就一直說會給我答案」，被告回應「你多少要我專程跑這趟」，謝民峰答「我這只有3千1」，隨後貼出「累斃了」貼圖，再問被告「可以嗎？」被告回應「可以」，謝民峰發訊息「謝謝阿叔，那我在家等你，阿叔你現在要來，還是12點來」，被告回應「12」，之後謝民峰分別再於12時21分及12時38分以電話與被告，各對話38秒及14秒。顯見謝民峰係因原來聯絡購買毒品之對象，於收錢後突然關機失去聯絡，始改向被告聯絡，請被告代為購買毒品，且願意「補貼油錢」，被告則詢問謝民峰有多少錢要其專程跑這趟。則被告明確非以其原已備妥自用之毒品轉售謝民峰，而係當日另行向上游毒販購買轉售謝民峰。依此事實，被告前開所供出上手邱俊錡交付予被告之毒品，顯然與本件被告販售予謝民峰者無任何因果關連。是本件尚難認為其有確切供出本件販售之毒品來源，亦無查獲上手，本案並未符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，併予敘明。
四、原審法院因認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條之1第1項前段、第3項規定，審酌被告為成年男子，明知毒品戕害他人身心健康，仍販賣第二級毒品甲基安非他命予謝民峰之犯罪動機、目的、手段、品行、犯罪所生之損害，及犯罪後坦承犯行，態度尚佳，又自述為國中畢業，入監前做機械維修，家中有父母親及哥哥的兒子，家境勉持等一切情狀，量處有期徒刑3年7月示懲，並說明被告販賣第二級毒品所得之3000元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表編號7之行動電話1支，係被告所有，供其販賣甲基安非他命所用之物，業據被告供承在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。至扣案如附表編號3至5所示之物，被告供稱編號3、4係供其自己吸食所用，編號5係其買來要自己施用，不是賣給謝民峰剩餘的，即難認係與本案犯行有關；又編號1、2、6所示之物，亦均與被告本件犯行無關，爰均不另為沒收之宣告。核其認事用法均無違誤，量刑亦已從輕，並無不當，應予維持。被告上訴意旨仍執陳詞，自認已供出毒品來源而查獲邱俊錡，指摘原判決未依法減輕或免除其刑為不當；惟本件並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，業如前述，被告上訴執此指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳立偉提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國107年3月30日
刑事第三庭審判長法官胡忠文
法官康應龍法官邱顯祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳三軫中華民國107年3月30日附表：警方於106年1月16日至臺中市○○區○○路○○○○○○
號謝博任住處執行搜索之扣押物品┌─┬───────────┬───┬───┬─────────┐│編│扣押物品名稱│數量及│物品所│備註││號││單位│有人││├─┼───────────┼───┼───┼─────────┤│1│木製球棒│1支│謝博任││├─┼───────────┼───┼───┼─────────┤│2│鐵棍│1支│謝博任││├─┼───────────┼───┼───┼─────────┤│3│玻璃球吸食器│2支│謝博任││├─┼───────────┼───┼───┼─────────┤│4│自製藥鏟│1支│謝博任││├─┼───────────┼───┼───┼─────────┤│5│甲基安非他命(毛重0.66│1包│謝博任││││公克)││││├─┼───────────┼───┼───┼─────────┤│6│彰化商業銀行存摺(帳號│1本│謝博任││││：00000000000000)││││├─┼───────────┼───┼───┼─────────┤│7│HTC牌智慧型手機│1支│謝博任│IMEI：││││││000000000000000││││││含門號：0000000000│└─┴───────────┴───┴───┴─────────┘