裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年抗字第205號刑事裁定
裁判日期：民國105年08月12日
裁判案由：定應執行刑
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定105年度抗字第205號抗告人 施逵凱 上列抗告人因定應執行刑案件，不服台灣台南地方法院中華民國
105年6月8日裁定（105年度聲字第1224號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回台灣台南地方法院。
理由
一、本件抗告意旨略以：㈠法院所定之應執行刑，應受法定刑最高刑度之限制。抗告人
於同一時期犯竊盜罪，因先後分別裁判，致同一類型之犯罪，要比單一裁判有相近犯罪數更重許多。而實務上對於竊盜犯行（縱使犯罪次數高達150次）之「應執行刑」亦多定在
5年有期徒刑以下。㈡再者，抗告人另有竊盜等犯罪，因屬裁判確定後所犯之罪，
（即如附件「台灣台南地方法院105年度聲字第1223號裁定」），故於本件裁定時未加以審酌，二件裁定之應執行刑高達有期徒刑16年（加計強制工作3年），確實甚重，與人民法感情不符。
㈢依最高法院99年台非字第233號判決意旨，足見數罪併罰係
以宣告之刑為基礎，用資防止刑罰過苛，致罪責失衡，請求依犯罪責任遞減原則，或罪刑相當之法理，撤銷原裁定，並就本件各罪更定應執行刑在有期徒刑6年以下等語。
二、檢察官原聲請意旨略以：抗告人即受刑人施逵凱犯附表所示各罪，經原審法院先後判處如附表所示之刑，均確定在案。受刑人請求將得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪合併定應執行刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。原審法院審理結果，認附表所示各罪合於數罪併罰之規定，檢察之聲請為正當，而裁定受刑人所犯各罪受宣告之有期徒刑應執行8年6月，固非無見。
三、惟按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，分別為刑法第50條、第53條所明定。故同一被告於同一案件中，所受之數罪宣告，應併合處罰、定其應執行之刑，固無疑義。惟若係於不同之案件，所受之數罪刑宣告，上揭所稱「裁判確定」，則應比較各案之確定日期，而以其中首先確定者作為基準，於此日之前，所犯之各罪，合併定其應執行之刑；之後，無此適用（但可能，或可以和其他之罪併罰）。從而，法院受理檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定，以受刑人具有刑法第53條規定情形，聲請裁定更定其應執行之刑案件，自應詳細審核，尤以刑法已廢止連續犯規定，而現今社會毒品氾濫，是類案件及其衍生之竊盜、搶奪等案件更不在少數，詐欺事件也層出不窮，各案先後判刑確定之後，檢察官聲請定其應執行刑之案件甚多，而此類案件，最大的特徵，通常即是先前已經定有應執行之刑，卻因復有「另案」確定判決出現，必須再行更定，斯時，當應依其各犯罪行為日期與判決確定日期，重新編列，而後按前述要領，另作組合。詳言之，可能各案之各數罪，全部可以構成一整體，符合數罪併罰之規定，自當逕依刑法第51條規定，統合定其應執行之刑，並應注意符合裁量權內、外部性界限之要求；亦可能其中數罪刑，有甲、乙二罪可以構成一整體，符合併罰定應執行刑情形，而丙、丁、戊三罪，形成另外組合為應定其應執行刑者，己罪則根本不符合上述各應併合處罰之要件者，遇此情形，即應依法為適當之重新組合，並針就各個新組合，裁定其等各應執行之刑，而駁回其中不符合併合處罰之聲請部分。至於先前（各）原定之應執行刑宣告，因所相關之基礎事實，已經發生變動，當然失其效力，無所謂基礎未變、已生實質確定力、應受其拘束、不可再行更定之問題（最高法院103年度台非字第109號裁定）。
四、經查，本件附表（第二犯罪集團）所示受刑人各罪之犯罪時間，雖均在附表編號1之罪判決確定前，合於數罪併罰之規定；然比對本件附表與受刑人所提原審法院105年度聲字第1223號裁定書附表（第一犯罪集團；如附件）所示各罪之犯罪時間及判決確定日期，可知本件附表（第二犯罪集團）中「編號7處有期徒刑1年之2罪」、「編號9處有期徒刑9月之1罪」、「編號10處有期徒刑8月之1罪」及「編號11處有期徒刑7月之2罪（見原確定判決第22、28頁）」，其犯罪時間均在原審法院105年度聲字第1223號裁定書附表編號1之罪判決確定前，依數罪併罰之規定，自應與該罪合併定其應執行之刑（即列入第一犯罪集團）；檢察官就此部分聲請與本件附表其餘各罪合併定應執行刑，顯然有違數罪併罰之法律規定，自屬不應准許。
五、惟因檢察官將本案各罪（聲請案號：105年度執聲請字第78
1號）與附件105年度聲字第1223號裁定書附表所示各罪（聲請案號：105年度執聲請字第782號）分別聲請定執行刑，原審法院並分由不同股別承辦，故而無從發覺上開違背法令之處，仍依聲請就受刑人如附表所示各罪合併裁定應執行有期徒刑8年6月，認事用法，尚非妥適。抗告人提起抗告，指摘原裁定不當，其理由雖有不同，惟原裁定既有上開瑕疵，核屬無可維持，應予撤銷，並發回原審法院另為適法之裁定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段裁定如主文。
中華民國105年8月12日
刑事第七庭審判長法官蔡崇義
法官吳勇輝法官楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官林峪至中華民國105年8月12日