裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2810號刑事判決
裁判日期：民國97年10月07日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2810號上訴人即被告甲○○選任辯護人 鄭重文 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院九十七年度訴字第二七四號，中華民國九十七年五月二十七日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第三四三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑伍年。如附表所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○於民國九十六年七、八月間在某舞廳認識綽號「眼鏡」之不詳姓名成年男子，「眼鏡」者並以快遞送交「0000000000」「0000000000」號行動電話（即附表編號四）予甲○○作為聯絡之用。而「 愷他 命（Ketamine）」係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，亦屬懲治走私條例第二條第三項規定授權公告之「管制物品項目及其數額」甲項第四款所列管制進出口之物品；乃該綽號「眼鏡」之男子與綽號「 東東 」之不詳姓名成年女子、成年之NILE
SHKAMBLI（下稱NILESHKAMBLI等三人），共同基於自中華民國境外運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口之犯意聯絡，由NILESHKAMBLI於九十七年一月二十三日，將內夾藏有毒品愷他命十五包（驗前總純質淨重八七一０點九九公克，取０點一二公克鑑定用罄，餘八七一０點八七公克），收貨人為「SALLY」、聯絡電話為00000000000000號、收貨地址為「KAMOBOUTIQUEMOTEL，SINSHUROAD,SINJHUAN
GCITY,TAIPEICOUNTYNO.242,TAIWAN」（即卡莫精品旅館，台北縣新莊市○○路○○○號）、提單號碼為000000000000號之包裹一個，委託不知情之聯邦快遞股份有限公司（下稱聯邦快遞公司）人員（成年人），以航空快遞方式，自印度經由杜拜運輸來台，而於同年月二十七日運抵入境台灣。「東東」即於同月二十九日下午六時三十二分許，以收貨人陳小姐名義撥打0000000000號行動電話向聯邦快遞公司查詢，確認前開包裹是否業已抵台。
二、綽號「東東」之女子於確認包裹確實抵台後，於九十七年一月三十日中午，撥打電話聯絡甲○○委其至台北縣○○鄉○○路○○○號熱浪汽車旅館（下稱熱浪旅館）開立房間，以收受上開包裹，並將因變更送貨地點而需額外支付之運費交付予快遞公司，再由名字年齡不詳之陳姓成年女子前往領取，待事成後，「東東」則給付甲○○新台幣（下同）一萬元作為報酬。甲○○應允後，即基於與「東東」、「眼鏡」、NILESHKAMBLI等人共同運輸第三級毒品愷他命，並基於運送走私物品之犯意，由「東東」以0000000000號行動電話撥打「眼鏡」前所交付予甲○○之0000000000號行動電話，要甲○○至銀行購買美金二百元（支付進口稅之多出費用），於同月三十日至熱浪旅館開房間。甲○○即於同日中午十二時五十八分許，至熱浪旅館開立房間後，隨以0000000000號行動電話聯繫告知「東東」其所開立之房間號碼為二二九號房後，即暫離熱浪旅館至台北縣新莊市○○路、民安路及新樹路一帶。而「東東」則於同日下午一時二十八分、五十九分及下午二時七分許，告知聯邦快遞公司客服人員變更送達處所為熱浪旅館及該旅館之住址、房號，並確認快遞人員可能抵達之時間及應再交付之費用為七百四十元（新台幣），期間並一直與甲○○保持聯絡，甲○○乃於同日下午三時十二分許，再返回熱浪旅館二二九號房間，未久即依「東東」指示將封面寫有「快遞收」、「陳小姐229」字樣，內裝有美金二百元及新台幣七百四十元之信封交予熱浪旅館櫃檯人員，並告知會有快遞人員送東西過來，要櫃檯人員代收並將信封內的錢交給快遞人員後旋又離開，於十餘分鐘後再返回。聯邦快遞公司人員則於同日下午三時三十分抵達，櫃檯人員雖即電告甲○○，但甲○○卻請櫃檯人員代為簽收。櫃檯人員乃將前揭信封交予快遞人員後代為簽收，並將包裹置於櫃檯內等候領取。不久甲○○即依「東東」指示，交付一千元給櫃檯人員表示要延長二二九號房使用時間，並告知包裹其配偶陳太太會來領取後，即駕車至熱浪旅館對面等候「東東」前來領取包裹，及收受「東東」應允支付之報酬一萬元。
三、NILESHKAMBLI等三人所寄送之上開包裹，經FX-5131次班機運輸入境台灣後，於九十七年一月二十八日下午二時十分許，即經內政部警政署航空警察局（下稱航警局）安全檢查隊與財政部台北關稅局人員執行進口貨物Ｘ光檢視勤務時，發現藏有第三級毒品愷他命而予以查扣，再於次日由航警局警員 喬裝 陪同快遞人員前往熱浪旅館送貨，並在附近埋伏守候。嗣經櫃檯人員指認在旅館外徘徊張望等候之甲○○，即係開立二二九號房間且要其代收包裹並轉交費用予快遞人員之人後，即上前加以盤查拘捕而查獲。並扣得如附表編號一至二所示之第三級毒品愷他命十五包及用以包裝毒品愷他命之包裝袋十五只、如附表編號三所示用以夾藏包裝第三級毒品愷他命之包裹一個、如附表編號四所示之「眼鏡」所有供甲○○用供運輸毒品愷他命聯繫使用之行動電話二支（不含門號0000000000號及門號0000000000號SIM卡各一枚），嗣再循線查悉上情。
四、案經航警局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、本件證人洪曉雁、陳安仁於警詢之陳述，卷附之Ｘ光檢查儀注檢貨物報告表、航警局安全檢查隊蒐證照片、信封及台灣土地銀行匯出匯款賣匯水單、聯邦快遞公司客服人員與「東東」對話之錄音譯文、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十七年二月二十六日鑑定書（此為航警局送鑑定），均屬被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，悉經當事人、辯護人於本院準備程序期日明白表示同意作為證據，復據 陳明 該等證據之取得並無違法情形（見本院卷第六二至六四頁），且與上揭運輸毒品之待證事實，具有關連性，核無證據力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項所定傳聞例外之同意法則，自得作為證據使用。至於附表編號四、五等行動電話通聯紀錄，係電信公司於通常業務過程中不間斷、有規律而準確之記載，其虛偽之可能性極小，應認係刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所定之特信性文書，而得為證據。另證人 黃俊達 、洪曉雁於偵查中均經具結而為陳述，上訴人及辯護人對於檢察官所提出之上開證據，悉未爭執有何顯不可信之情況，復據當事人及辯護人陳明放棄詰問權，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自有證據能力，並依同法第二百八十八條第二項之規定調查證據為已足。
二、上訴人甲○○對其在某舞廳內認識綽號「眼鏡」之人，該人並交付附表編號四之行動電話二支作為聯絡之用；及就事實欄二、三所載之事實，除辯稱其事實欄二之犯行，僅構成幫助犯，並否認「東東」所欲給付之一萬元係報酬外，餘據上訴人於警詢（認識「眼鏡」之經過）及本院供認不諱（見偵查卷第七頁反面、第八頁，本院卷第六十頁反面至第六二頁、第七八頁反面），關於事實欄二、三部分，並經證人洪曉燕（熱浪旅館櫃檯人員）、陳安仁（聯邦快遞公司經理）、黃俊達（航警局查獲警員）等人分別於警詢及偵查中各就渠等見聞之事項證述在卷。上揭各情並有附表編號一至五所示之物扣案，及卷附之Ｘ光檢查儀注檢貨物報告表、航警局安全檢察隊蒐證照片、信封及台灣土地銀行匯出匯款賣匯水單、附表編號四、五等行動電話通聯紀錄暨聯邦快遞公司客服人員與「東東」對話之錄音譯文等件為證。而附表編號一之物，經檢出確實係第三級毒品愷他命（Ketamine），亦有刑事警察局九十七年二月二十六日刑鑑字第0970019207號鑑定書可稽。上訴人於警局初詢、原審（見偵查卷第八頁反面、原審卷第一六六頁）及本院九十七年九月十日準備程序期日已供承其為本件犯行之報酬係一萬元無訛，嗣後翻異前供，應屬卸責之詞。又上訴人所參與者係有償受「東東」之託而與為運輸毒品要件行為最終目的地受貨地點之變更，應屬正犯行為，與幫助犯之要件有別。所辯均無可採信。事證明確，上訴人之犯行，堪以認定。
三、按愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，且係行政院依懲治走私條例第二條第三項公告之「管制物品及其數額」甲項第四款所列之管制進出口物品。而運輸毒品罪既遂、未遂之區別，應以已否起運為準，不以到達目的地為既遂條件。司法院二十九年院字第一九七二號解釋，於解釋當時有效之「禁煙治罪暫行條例」第五條第一項之運輸鴉片罪，即採此見解。是運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已成立，而迄最後目的地（不論國內、外）到達之時，均屬運輸行為之繼續。至懲治走私條例第二條處罰私運管制物品「進口」、「出口」之行為，係為懲治私運政府管制物品之目的而設，所處罰走私行為之既遂或未遂，應以「已否進入國界」為判斷標準。又懲治走私條例第三條第一項所列之「運送」、「銷售」、「藏匿」走私物品之行為，本質上均屬同條例第二條私運管制物品罪之後續行為。故於私運管制物品進口既遂後，再委由他人運送走私物品，則走私者嗣後運送走私物品之罪，應為前之私運管制物品罪所吸收，不另論罪，而由該他人自負運送走私物品之罪。而此「運送」之既、未遂區分，應與前揭之「運輸」，同其趣旨。本件上訴人係於NILESHKAMBLI等三人運輸（私運）管制之毒品愷他命入境台灣後，參與其國內部分之運輸毒品及運送走私物品之行為（此部分事實起訴書均已敘及），已如前述。依上說明，上訴人此部分所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪。其就運輸毒品部分之犯行，與「東東」、「眼鏡」及NILESHKAMBLI等人間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又上訴人利用不知情之聯邦遞公司成年人，以遂行自己運輸及運送走私之毒品愷他命等犯罪，係間接正犯；其以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之運輸第三級毒品罪處斷。
四、原審據以論科，雖非無見。然查：原判決就事實欄一之國外運輸及私運管制物品進口部分，併認上訴人成立犯罪，則有未洽（詳後述）。上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷予以改判。爰審酌上訴人正值青壯之年，不思正途工作，竟鋌而走險參與運輸（送）毒品愷他命，無視政府反毒決心，所運輸之毒品愷他命，數量非微，情節不輕，惟念其犯後尚能坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之主刑。扣案如附表編號一所示之毒品愷他命十五包，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收（最高法院九十五年度台上字第九一一號判決意旨參照）。附表編號二所示用以包裝毒品愷他命之包裝袋十五只，既能與前開毒品分別秤其重量，有前揭刑事警察局鑑定書可考，則與前開毒品愷他命即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事（最高法院九十二年度台上字第六九一一號判決意旨參照），且與附表編號三所示用以夾藏包裝毒品愷他命之包裹一個，均具有防止本件毒品愷他命裸露、逸出及潮濕之功用，並便於運輸，屬於上訴人與「東東」、「眼鏡」及NILESHKAMBLI等人所有供本件犯罪所用之物；另扣案如附表編號四所示之行動電話二支（不含門號0000000000號及門號0000000000號SIM卡各一枚），係「眼鏡」所有供上訴人用以本件運輸毒品愷他命聯繫使用之物，此據上訴人供明（見原審卷第一六三頁），應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，併予宣告沒收。至上開門號之SIM各一枚，其申用客戶各為案外人 林雅佩 、潘奕靜，有行動電話通聯紀錄可憑。公訴人並未舉證證明該二人有何與上訴人、NILESHKAMBLI等三人共犯本件犯罪之具體事證，本院亦查無其他積極證據足認該二人有何共犯本件犯行，是渠等所有之SIM卡共二枚，既非上訴人或「東東」、「眼鏡」及NILESHKAMBLI等人所有，且均非屬違禁物，自不得宣告沒收。另鑑驗所耗損之毒品愷他命，既已滅失，爰不另為沒收之諭知。又上訴人所有之行動電話二支（含門號0000000000號及門號0000000000號SIM卡各一枚），並無證據證明與本件運輸毒品愷他命有何關聯，自不得宣告沒收；且上訴人因本件經警查獲致未獲得一萬元酬勞，既無所得，亦無從諭知沒收。均併此敘明。
五、公訴意旨另以：上訴人有參與事實欄一所載之自印度經由杜拜運輸毒品愷他命入境來台之犯行，因認上訴人此部分係犯毒品危害防制條例第四條第三項及懲治走私條例第二條第一項之罪。按被告於法院訊問時，就被訴事實為認（有）罪之陳述，除關乎開啟簡式審判或協商程序之處理事項，並涉及實體法上被告是否對於全部犯罪構成要件事實之承認，以及所附加抗辯事由之調查，故其認罪之內容必須具體而明確，以杜爭議。如被告就被訴事實僅為概括或籠統式地答稱：「我承認犯罪」、「我認罪」等語，法院仍應為必要之闡明，使之明確，並將被告如何為認罪之陳述翔實記載於筆錄，就所附加之抗辯事由，亦應為必要之調查及論敘，必其認罪之陳述已然具備任意性與真實性之要件時，始得作為證據。本件上訴人於原審固為概括式之認罪，但其於本院則否認有參與國外部分之運輸犯行，依卷證資料亦查無上訴人確有與NILESHKAMBLI等三人共犯此部分之犯行，自難僅憑其於原審所為籠統式之認罪，即遽認其有此部分犯行。惟公訴人認此與前揭判罪部分，或有實質上及裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項前段，懲治走私條例第三條第一項、第十一條，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國97年10月7日
刑事第十九庭審判長法官黃金富
法官魏新國法官吳燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳靜姿中華民國97年10月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第三項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
懲治走私條例第三條第一項：
運送、銷售或藏匿前條第1項之走私物品者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣150萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號：
一、扣案之第三級毒品愷他命十五包（驗前總純質淨重八七一О點九九公克，取О點一二公克鑑定用罄，餘八七一О點八七公克）。
二、扣案用以包裝第三級毒品愷他命之包裝袋十五只。
三、扣案用以夾藏包裝第三級毒品愷他命之包裹一個。
四、扣案之行動電話二支（不含門號0000000000號及門號0000000000號SIM卡各一枚）