裁判字號：臺灣南投地方法院104年審訴字第366號刑事判決
裁判日期：民國105年02月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決104年度審訴字第366號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告謝大偉上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104年度毒偵字第882號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文謝大偉施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之甲基安非他命吸食器貳個，均沒收。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：㈠謝大偉基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
4年9月14日下午2、3時許，在其位於彰化縣員林市○○街○號12樓之12租屋處廁所內，以將甲基安非他命置於甲基安非他命吸食器內點燃燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
㈡其另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年9月15日
上午10時許，在上開租屋處廁所內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食所產生煙霧之方式，施用海洛因1次。嗣於104年
9月15日下午2時30分許，經警至其上開租屋處執行拘提，在其身上扣得為其所有而供本案施用甲基安非他命所用之吸食器1個等物；再徵其同意後，在其先前租屋處即彰化縣員林市○○街○號13樓之13，扣得為其所有而供本案施用甲基安非他命所用之吸食器1個等物。又於同日下午5時30分許，經警採其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，查獲上情。
㈢案經南投縣政府警察局草屯分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：㈠被告謝大偉於警詢、偵查、本院準備程序及審理時之自白。
㈡臺灣南投地方法院檢察署鑑定許可書、應受尿液採驗人尿液
檢體採集送驗紀錄、正修科技大學超微量研究科技中心於10
4年9月30日出具之報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告各1份。
㈢本院搜索票、搜索同意書、南投縣政府警察局草屯分局搜索
扣押筆錄、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、南投縣政府警察局草屯分局扣押物品清單各1份及南投縣政府警察局扣押物品目錄表3份。
㈣刑案照片2張。
㈤扣案之甲基安非他命吸食器2個。
三、論罪科刑：㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因前已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條逕依刑罰制裁（最高法院101年度台非字第296號判決意旨參照）。茲查，被告於87年間因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第325號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年1月27日執行完畢釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以87年度少連偵字第51號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間再犯施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1473號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。
從而，本案雖係被告初次施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放5年後所犯，惟被告既於初次施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放5年內，已有再犯施用毒品案件，揆諸前揭判決意旨，本案施用毒品之犯行，均應依法訴追審理。
㈡犯罪事實欄㈠部分：甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所指之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告犯罪事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條條第2項之施用第二級毒品罪。而被告施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢犯罪事實欄㈡部分：海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款所指之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告犯罪事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。而被告施用第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告所犯上開2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論處罰。
㈤而被告於96年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以96年度
簡字第869號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定（下稱①案）；96年間因施用毒品案件，經本院以96年度易字第660號判決分別判處有期徒刑5月、5月、5月確定（下稱②案）；96年間因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第1147號判決分別判處有期徒刑9月、5月、5月確定（下稱③案）；96年間因竊盜案件，經本院以96年度投刑簡字第856號判決判處有期徒刑6月確定（下稱④案）；97年間因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第74號判決分別判處有期徒刑8月、5月確定（下稱⑤案）；另於97年間因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第1284號判決分別判處有期徒刑10月、5月確定（下稱⑥案）；97年間因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以98年度嘉簡字第78號判決判處有期徒刑
6月確定（下稱⑦案）。上開①至⑤案嗣經本院以97年度審聲字第4號裁定定應執行有期徒刑4年5月確定（下稱甲執行案）；上開⑥、⑦案嗣經臺灣嘉義地方法院以98年度聲字第401號裁定定應執行有期徒刑1年7月確定（下稱乙執行案）。其入監接續執行甲、乙執行案後，於102年6月21日縮短刑期假釋出監，並於同年12月5日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論乙情，有上開前案紀錄表在卷供參。其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之
2罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈥另按，刑法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而
受裁判者，始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺（最高法院72年度台上字第6293號判決要旨參照）。是查，被告雖於偵查中自承施用甲基安非他命、海洛因（見偵卷第23頁），惟此係經警搜索並扣得甲基安非他命吸食器2個及於另案聲請宣告沒收之甲基安非他命5包、海洛因3包等物後（見警卷第25、26、37頁），顯然警方已有確切之根據可得合理懷疑被告施用甲基安非他命、海洛因之犯罪事實，即無自首規定之適用。且犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文，而所稱「供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。而查，被告固於警詢時陳述毒品上手之綽號及聯絡電話（見警卷第20頁），惟尚未因而查獲其他正犯及共犯，此有臺灣南投地方法院檢察署104年12月25日函、南投縣政府警察局草屯分局105年1月4日函各1份（見本院卷第45、46頁）在案為憑，是難認已有「因而查獲」之情形，亦無前揭規定之適用，併予敘明。
㈦爰審酌被告除有上述構成累犯之前案紀錄外，並曾數次因施
用毒品案件經法院判處罪刑確定，有上開前案紀錄表在卷足佐，而其仍未斷除毒癮，一再施用毒品，完全無視毒品對其自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，兼衡以施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段平和，犯罪之動機、目的、所生之危害，及其國中畢業之智識程度，家庭經濟狀況小康、從事大理石切割工作之生活狀況，暨自始坦承犯行等一切情狀，分別就犯罪事實欄㈠部分，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準如主文所示，犯罪事實欄㈡部分，量處有期徒刑10月。
㈧扣案之甲基安非他命吸食器2個，係被告所有而供其本案施
用甲基安非他命所用，亦據被告陳述明確（見本院卷第49頁），均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
310條之2、第454條第1項。㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項。
㈢刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款。
五、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀。
本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中華民國105年2月1日
刑事第五庭法官張國隆以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖哲鋒中華民國105年2月1日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。