裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第1088號刑事判決
裁判日期：民國97年11月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第1088號
上訴人即被告甲○○選任辯護人即扶助律師 李合法 律師
趙培皓 律師 林志雄 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十七年度訴字第一一九號中華民國九十七年八月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵字第八九一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，扣案之號碼為0000000000號之行動電話壹支（含SIM卡一枚）、電子磅秤壹台、分裝杓貳支及夾鏈袋柒佰貳拾陸個均沒收。
甲○○被訴其餘部分無罪。
事實
一、甲○○與乙○○（民國000年0月00日生）係男女朋友關係，二人自民國九十五年九月初起同居在嘉義市○○街○○○號十二樓之四之出租套房內。二人明知安非他命乃毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，不得販賣及持有，詎其二人竟以共同之犯意，意圖營利，由乙○○於民國九十六年十月三十日上午十一時三十一分許，以乙○○所有之號碼為0000000000號之行動電話為聯絡工具與 鍾宗庸 （民國000年0月0日生）所使用之號碼為0000000000號之行動電話取得聯繫後，販賣新台幣（以下同）一千元之安非他命一包予鍾宗庸，而後由甲○○將該安非他命一包攜帶至嘉義市○○街靠近民生北路之便利商店前持交予鍾宗庸，另鍾宗庸則以價值一千五百元之電腦遊戲點數三萬點折抵該價金，而直接由鍾宗庸之遊戲帳號內將該點數撥入乙○○之遊戲帳號內（乙○○此部分犯行業經原審判決有罪確定）。
二、嗣於民國九十六年十一月十四日上午七時許，在上開甲○○與乙○○居住之嘉義市○○街○○○號十二樓之四之出租套房內，為警查獲，並扣得乙○○所有之供其二人犯販賣第二級毒品罪聯絡用之號碼為0000000000號之行動電話一支（含SIM卡一枚）、乙○○所有之供其二人犯販賣第二級毒品罪分裝秤重用之電子磅秤一台與分裝杓二支及乙○○所有之供其二人預備犯販賣第二級毒品罪分裝用之夾鏈袋七百二十六個。
三、案經嘉義市政府警察局移送台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。
」，其中所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，如該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；如係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力（最高法院九十七年台上字第四八三號判決意旨及九十六年台上字第三五二七號判決意旨參照）。
經查：本件証人乙○○業經本院審理時依法傳訊其到庭具結陳述，並經被告詰問（見本院卷第一百三十四頁筆錄），足見本件已保障被告對証人乙○○之反對詰問權，証人乙○○以共同被告之身分向法官及檢察官所為之供述，應屬業經完足調查之証據，而得為証據，合先敘明。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查：証人鍾宗庸於檢察官偵查中具結後所為之陳述及共同被告乙○○於檢察官偵查中以共同被告之身分所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，足見証人鍾宗庸於檢察官偵查中具結後所為之陳述及共同被告乙○○於檢察官偵查中以共同被告之身分所為之陳述，應無顯有不可信之情況，且証人鍾宗庸亦經原審以証人之身分傳訊，另共同被告乙○○於本院審理時亦以証人之身分傳訊，以保障被告之反對詰問權，是揆諸前開規定，其二人於偵查中向檢察官所為之陳述，自得為証據。
三、復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二亦定有明文。經查：証人乙○○於警詢中所為之供述，其中經本判決引為不利被告之供述部分，雖與証人乙○○嗣後於審判中所為之供述不符，惟本院審酌上開証人於警詢中之供述均係本於其所見所聞而為之陳述，依筆錄所載，其係於筆錄製作完成後經其親閱內容，並確認無訛後，始簽名按捺指印，設若其間確有違背其自由意思，或筆錄內容與其陳述意旨不符之情事時，衡情其應可請求更正或拒絕簽名，另其於原審審理中復明確供稱伊於警詢中之供述係出於自由意願之陳述等語（見原審卷第二十頁、第八十四頁及第八十五頁筆錄），足見其於警詢中所為不利被告之供述，並無違背其意思或違法取供之情形，而具有可信之特別情況至明，且該等陳述攸關被告是否成立本件犯罪，而為証明犯罪事實之存否所必要，揆諸前開說明，其於警詢中所為之經本判決引為不利被告之供述部分，自得為証據。被告辯稱共同被告乙○○上開於警詢中所為之陳述，並無証據能力等語，應屬無據，應不足採。
四、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。經查：本判決所援引之書面証據，業經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為証據（見本院卷第八十九頁及第九十頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰均將之列為証據。
五、末查被告甲○○於製作警詢筆錄過程中確有一員警對其陳稱「你要是這麼不配合，你那款錢你就別肖想要拿回去」等語乙節，固經原審勘驗被告甲○○之警詢錄音帶查明屬實，並製有勘驗筆錄及錄音譯文在卷可稽（附於原審卷第一六四頁及第一七二頁）。惟查：被告於原審審理時業已供稱上開警詢中所謂之款項係指於搜索中証人乙○○所有之被扣押之款項而言，該款與伊並無關係，該款遭警查扣，對伊並無不利之影響等語明確（見原審卷第一二０頁及第一六四頁筆錄），另被告於製作警詢筆錄完畢後，於同日移送檢察官偵訊時亦供稱「警局中所言實在」、「警訊筆錄係基於自由意志所言」等語（見偵字第八九一四號卷第十一頁筆錄），並有選任辯護人陪同在場，足見被告於警詢中雖有一員警對其陳稱上開言語，惟該言語並未且不足以影響被告嗣後於偵訊中所為供述之任意性至明，是被告辯稱上開言語影響其偵訊中所為供述之任意性等語，應屬無據，應不足採。另依上開原審所製作之錄音譯文所載，其內並無員警對被告甲○○陳稱「意思意思交代一下，今天不是依販賣移送，而是依持有移送」、「在檢察官那邊的供述要與警詢的供述相同」等語之情形，即証人即製作警詢筆錄之警員丙○○於本院審理時亦証稱「（問：製作筆錄時有無對甲○○說『意思意思交代一下，今天不是依販賣移送，而是依持有移送』？）答：沒有」、「（問：有無交代甲○○在檢察官那邊的供述要與警詢的供述相同？）答：沒有」等語（見本院卷第一三二頁及第一三三頁筆錄），足見被告辯稱警詢中有員警對伊表示「意思意思交代一下，今天不是依販賣移送，而是依持有移送」、「在檢察官那邊的供述要與警詢的供述相同」等語，亦屬無據，亦不足採。
乙、論罪科刑部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊雖於上開事實欄一所示之時地幫乙○○送交物品予鍾宗庸，但該物品係以紅包袋包裝，且袋口密封，伊不知該物品係第二級毒品安非他命等語。茲查：
１、証人即原審同案被告乙○○確有於上開事實欄一所載之時地販賣一千元之第二級毒品安非他命予鍾宗庸之事實，業據証人乙○○於迭次訊問中供承不諱（見原審卷第二百五十八頁筆錄及本院卷第一二七頁、第一二八頁筆錄），核與証人鍾宗庸於迭次訊問中証稱「0000000000號手機係伊使用之手機，伊確有向乙○○購買安非他命，有時乙○○拿來，有時甲○○拿來」（以上見偵字第八九一四號卷第一三五頁及第一三六頁筆錄）、「伊有向乙○○購買二、三次毒品安非他命施用，有時候是乙○○交給伊，有時候是她叫一個男生交給伊， 伊都 把錢換成電動玩具的點數給乙○○，每次交易的金額是一千元，男生拿來的地點是光彩街靠近民生北路那邊，伊係用0000000000號手機打給乙○○的0000000000號電話聯絡」、「伊都用點數來付第二級毒品安非他命的錢，伊每一千元都撥三萬點的點數給乙○○，三百元可買六千點，伊算給乙○○的點數比較便宜」（以上見原審卷第二三一頁、第二三四頁、第二三八頁、第二四０頁、第二四一頁筆錄）等語之情節相符，並有號碼為0000000000號之行動電話一支、電子磅秤一台、分裝杓二支及夾鏈袋七百二十六個扣案可稽，此外參酌：①、証人乙○○確有於民國九十六年十月三十日上午十一時三十一分許，以其所有之號碼為0000000000號之行動電話為聯絡工具與証人鍾宗庸所使用之號碼為0000000000號之行動電話聯絡以販賣第二級毒品安非他命予鍾宗庸乙節，亦有被告所不爭執之內容有「Ａ女（按即証人乙○○，以下同）：你在外面那邊就好啦，我叫我老公拿過去。Ｂ男（按即証人鍾宗庸，以下同）：現在要拿過來。Ａ女：我叫我逗陣的拿過去。Ｂ男：我甘認識？Ａ女：他開車，上回你有看過。Ｂ男：他認識啦，我沒有啥印象喔。Ａ女：你不能在外面啊，你自己一個人啊。Ｂ男：對啦，你不用在那裡跑啦，我自己要的啦。Ａ女：你娘咧，你自己要的也叫 林北 那麼多，別人要的也叫林北那麼多」等語之監聽譯文一紙在卷可稽（附於偵字第八九一四號卷第九十八頁），此外並有臺灣嘉義地方法院檢察署民國九十六年十月一日96年嘉檢國列聲監（續）字第００一一二０號通訊監察書一紙、通訊監察書電話附表三紙、被告乙○○所使用之門號為0000000000號之行動電話於民國九十六年十月三十日上午十一時三十一分許與鍾宗庸使用之門號為0000000000號之行動電話聯絡之通聯紀錄等在卷可稽（分別附於警詢卷第三十八頁至第四十一頁及通聯紀錄卷內），足見証人乙○○証稱伊確有於上開時地販賣安非他命予鍾宗庸及証人鍾宗庸証稱伊確有向乙○○購買安非他命之事實，應非無據。②、雖証人鍾宗庸於偵訊時証稱每次固定向乙○○購買三千元之安非他命等語（見偵字第八九一四號卷第一三六頁筆錄），惟証人鍾宗庸於原審審理時業已供稱伊每次交易的金額確係一千元等語明確（見原審卷第二三六頁及第二三九頁筆錄），另証人乙○○於原審審理時亦供稱伊係販賣一千元之安非他命予鍾宗庸等語（見原審卷第二百五十八頁筆錄），此外並無其他積極証據足資証明証人乙○○於上開事實欄一所載之時地販賣予証人鍾宗庸之安非他命金額為三千元，依有利被告甲○○及証人乙○○認定之原則，爰認定上開事實欄一所示之交易金額為一千元。③、証人鍾宗庸於原審審理時業已証稱「伊都用點數來付第二級毒品安非他命的錢，伊每一千元都撥三萬點的點數給乙○○，三百元可買六千點，伊算給乙○○的點數比較便宜」等語明確（見原審卷第二四一頁筆錄），足見依証人鍾宗庸上開供述計算，証人鍾宗庸係以價值一千五百元之三萬點電腦遊戲點數折抵價金予乙○○之事實，亦堪認定。－－等情，足証証人即原審同案被告乙○○確有於上開事實欄一所載之時地販賣一千元之第二級毒品安非他命予鍾宗庸之事實，應堪認定。
２、被告甲○○確有於上開事實欄一所載之時地幫乙○○送交物品予鍾宗庸之事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第九十一頁及第一百四十一頁筆錄），核與証人乙○○於本院審理時証稱被告甲○○確有於上開事實欄一所載之時地幫伊交付物品予鍾宗庸等語之情節相符（見本院卷第一百二十七頁及第一百三十頁筆錄），即証人鍾宗庸於偵訊時及原審審理時亦証稱被告甲○○確有幫乙○○送交物品予伊等語（見偵字第八九一四號卷第一百三十六頁筆錄及原審卷第二三四頁、第二三五頁及第二三六頁筆錄），此外並有被告所不爭執之上開內容有「Ａ女（按即証人乙○○，以下同）：你在外面那邊就好啦，我叫我老公拿過去。Ｂ男（按即証人鍾宗庸，以下同）：現在要拿過來。Ａ女：我叫我逗陣的拿過去」等語之監聽譯文一紙在卷可稽（附於偵字第八九一四號卷第九十八頁），足証被告甲○○確有於上開事實欄一所載之時地幫乙○○送交物品予鍾宗庸之事實，亦堪認定。
３、又被告甲○○於民國九十六年十一月十四日檢察官訊問時業已供稱「（問：有無幫她送毒品？）答：我要下樓去買東西時只是順便拿給她朋友」、「（問：你拿什麼毒品給她朋友？）答：全部都是安非他命」等語綦詳（見偵字第八九一四號卷第十三頁筆錄頁），嗣於民國九十七年三月六日檢察官最後訊問時復供稱「（問：你有無幫乙○○送過安非他命？）答：有」、「（問：你是否知道那是安非他命？）答：知道」等語明確（見偵字第八九一四號卷第一百五十九頁筆錄）。按被告甲○○於民國九十六年十一月十四日原審法院羈押訊問時即已否認有幫乙○○送安非他命予他人之情事（見原審聲羈字第二四五號卷第八頁筆錄），嗣於民國九十六年十二月十九日檢察官訊問時亦否認有幫乙○○送安非他命予他人之情事（見偵字第八九一四號卷第四十六頁筆錄），繼於民國九十七年三月六日檢察官訊問之初亦仍否認知悉所送之物品係毒品（見偵字第八九一四號卷第一百五十八頁筆錄），設若被告於送交該物品予鍾宗庸之時不知該物品確係安非他命，衡情其於上開民國九十六年十一月十四日檢察官偵訊時及民國九十七年三月六日檢察官最後訊問時應無不告知檢察官「系爭物品係以紅包袋包裝，且袋口密封，伊不知該物品係安非他命」等語之理？足見被告甲○○於將該物品送交鍾宗庸之前顯已知悉該物品係第二級毒品安非他命之事實，應堪認定，被告辯稱伊不知該物品係安非他命等語，另証人乙○○亦附和被告之詞，証稱被告不知該物品係安非他命等語（見本院卷第一百二十七頁及第一百二十八頁筆錄），經核分屬卸責及迴護之詞，均不足採。次查：証人乙○○於警詢中業已証稱「（問：你販賣毒品與甲○○是如何分工？）答：他如果剛好有要下樓就會幫我把毒品拿到樓下給買家」等語明確（見嘉義市警察局警詢卷第六頁筆錄），足見本件固無積極証據足資証明被告甲○○自始即基於與証人乙○○共同販賣毒品以營利之犯意而參與乙○○全部販賣毒品犯行，惟被告甲○○於適當之時機仍參與乙○○之部分販賣毒品犯行，其對証人乙○○販賣毒品犯行確屬知情之事實，應堪認定，此外參酌：被告甲○○及証人乙○○於偵審中均供稱伊二人係男女朋友關係，二人同居在嘉義市○○街○○○號十二樓之四之出租套房內，二人均有施用毒品，其中被告甲○○施用之毒品均由乙○○提供等語（見本院卷第一二七頁至第一二九頁筆錄、原審卷第十六頁、第二十五頁至第二十七頁筆錄、偵字第八九一四號卷第十三頁、第四十六頁、第一五八頁及第一五九頁筆錄），另証人乙○○復供稱「伊於九十五年以前即無工作，離婚後自己扶養一名八歲小孩，平常經濟來源為二年支領一次二萬元之車禍理賠保險金」等語（見原審卷第十七頁及第十八頁筆錄），即被告甲○○亦供稱「乙○○沒有工作，有跟地下錢莊借錢，另伊本身則於羈押前三個月就無工作，收入來源是靠乙○○給的」（見偵字第八九一四號卷第十二頁至第十四頁、第一百五十九頁筆錄）、「我有跟被告乙○○說過我要娶她，希望法官成全」（見原審卷第二十九頁筆錄）等語等情，足見被告甲○○對証人乙○○之經濟狀況並非寬裕乙節，知之甚詳，兼以其二人之關係已達近乎論及婚嫁之密切程度，衡情其對証人乙○○平日兼靠販賣毒品以供應其二人生活及施用毒品支出之用之事實，自難諉稱不知，乃其竟於事實欄一所載之時地將乙○○販賣予証人鍾宗庸之毒品安非他命轉交予証人鍾宗庸，其二人顯有販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意聯絡及行為分擔，至臻明確。是綜上所述，被告甲○○確有於上開事實欄一所載之時地與乙○○共同販賣第二級毒品安非他命予鍾宗庸之事實，亦堪認定。
４、雖被告甲○○辯稱乙○○請伊送交予鍾宗庸之物品係以紅包袋包裝，該紅包袋袋口密封，伊不知該物品係第二級毒品安非他命等語，另証人乙○○於原審及本院審理時亦供稱伊請甲○○拿毒品安非他命給甲○○時係以紅包袋包裝，該紅包袋有密封等語（見原審卷第二十二頁筆錄及本院卷第一百二十七頁筆錄），即証人鍾宗庸於原審審理時亦証稱「被告甲○○交給伊之安非他命係用紅包袋包裝，該紅包袋有時候有封起來，有時候沒有封起來」等語（見原審卷第二百三十六頁筆錄）。惟按証人乙○○送請被告甲○○交予鍾宗庸之安非他命是否確係以紅包袋包裝及該紅包袋袋口是否密封，經核與被告甲○○是否知悉該紅包袋內之物品係安非他命，其間並無必然之關聯，自難因証人乙○○送請被告甲○○交予鍾宗庸之安非他命確係以紅包袋包裝及該紅包袋袋口確已密封，即遽認被告甲○○不知乙○○請伊送交予鍾宗庸之物品係安非他命，是縱認証人乙○○、鍾宗庸及被告甲○○所稱「乙○○送請被告甲○○交予鍾宗庸之安非他命係以紅包袋包裝及該紅包袋袋口已密封」等語，係屬真實，仍難遽認被告甲○○不知該物品係安非他命，是証人乙○○、鍾宗庸及被告甲○○所稱「乙○○送請被告甲○○交予鍾宗庸之安非他命係以紅包袋包裝及該紅包袋袋口已密封」等語，自不足資為被告有利之依據，併予敘明。
５、按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部已參與實施，即屬共同正犯，最高法院著有二十九年上字第七七號判例可資參照。本件依上所述，被告既於共同被告乙○○販賣第二級毒品安非他命予鍾宗庸之過程中擔任將該毒品交付予買受人即鍾宗庸之工作，其上開交付毒品之行為即屬參與構成犯罪事實之一部，是揆諸前開說明，其行為自應論以共同正犯，辯護意旨認僅成立幫助犯等語（見本院卷第一百四十三頁筆錄），容有未洽，併此敘明。
６、又按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝施用、販賣毒品之工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將其持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，此外參酌証人乙○○於本院審理時亦証稱「（問：你販賣安非他命，獲利的情形如何？）答：我販賣一千元約可獲利一、二百元左右」、「問：你在原審訊問時供稱『我是大部分自己施用比較多。例如我買半錢六千元，我可以分八次或九次賣，一次是一千元的量，可以賺二、三千元』等語（提示原審卷第二十三頁筆錄），是否屬實？答：實在」、「問：你在原審訊問時供稱『你以每兩（十錢）六、七萬元，二兩十二萬元之價格購入第二級毒品安非他命，而以四分之一錢四千元之價格販出』等語（提示原審卷第二五八頁及第二六五頁筆錄），是否屬實？答：實在，差不多這樣」等語（見本院卷第一二九頁筆錄），足証被告甲○○與証人乙○○販賣第二級毒品安非他命，顯非未圖獲利，亦堪認定。
７、是綜上所述，被告罪証已明確，所辯要屬卸責之詞，均不足採，其上開犯行，洵堪認定。
二、按安非他命乃毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，依法不得販賣及持有，乃被告竟意圖營利而販賣第二級毒品安非他命，核其所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品安非他命之低度行為為其販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪，另其與乙○○間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
三、原審以被告罪証已明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠扣案之夾鏈袋共七百二十六個，且均屬新品乙節，業經本院勘驗屬實，並記明筆錄在卷（見本院卷第一百三十九頁筆錄），足見該夾鏈袋係供被告與証人乙○○預備犯販賣第二級毒品罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定諭知沒收，原審疏未詳查致認該夾鏈袋共七百五十八個，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收，容有未洽。㈡証人鍾宗庸於原審審理時業已証稱「伊都用點數來付第二級毒品安非他命的錢，伊每一千元都撥三萬點的點數給乙○○，三百元可買六千點，伊算給乙○○的點數比較便宜」等語明確（見原審卷第二四一頁筆錄），足見依証人鍾宗庸上開供述計算，証人鍾宗庸係以價值一千五百元之三萬點電腦遊戲點數折抵價金，原審疏未詳查致認証人鍾宗庸係以價值三千元之電腦遊戲點數折抵，亦有未洽。是被告上訴意旨否認有上開販賣毒品之犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於甲○○被訴此部分犯行及定執行刑部分予以撤銷改判，期臻妥適。爰審酌被告明知毒品安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性，且戒解不易，嚴重破壞人之身心健康，竟為圖一己之私利，販賣毒品予他人施用，犯罪結果影響社會善良風俗及公共秩序不輕，犯罪所得不多，犯罪後否認犯行，共同被告乙○○此部分犯行業經原審判處有期徒刑七年四月確定及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又扣案之號碼為0000000000號之行動電話一支（含SIM卡一枚）、電子磅秤一台、分裝杓二支及夾鏈袋七百二十六個等物品，業據証人乙○○供稱係其所有（見本院卷第一百二十六頁筆錄），且其中行動電話一支（含SIM卡一枚）係供其二人犯販賣第二級毒品罪聯絡用、電子磅秤一台與分裝杓二支係供其二人犯販賣第二級毒品罪分裝秤重用，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收；另扣案之夾鏈袋共七百二十六個，依上所述，均屬新品，足見該夾鏈袋係供被告與証人乙○○預備犯販賣第二級毒品罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定諭知沒收。又本件依前所述，證人鍾宗庸係以電腦遊戲點數抵償向乙○○購買安非他命所積欠之債務，足見被告與乙○○所犯本件犯行，並未得有財物，爰未依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收追繳（最高法院九十五年台上字第七五三、一００一號判決意旨參照），併此敘明。
四、又扣案之甲基安非他命二十九包，經鑑定結果，均含甲基安非他命成分，共計驗餘淨重八十三．四九二公克乙節，固有憲兵司令部刑事鑑識中心中華民國九十七年三月二十四日憲直刑鑑字第０九七００００三九四號鑑定書一紙在卷可稽（附於原審卷第六十九頁），惟查：共同被告乙○○於原審審理時業已供稱「（問：你被查扣的海洛因及安非他命從何處購買？）答：九十六年十一月十二、十三日在高雄向綽號『 阿明 』及綽號『阿嫂』購買的，隔天回來就被抓到了」（見原審卷第二十三頁筆錄）、「（問：你買來的毒品要做何用途？）要施用的」、「（問：吃剩下的再去賣給別人，是否這樣？）答：是」、「（問：還是一買進來就要賣？）答：
剛開始買進來是自己要用的，並非一買進來要賣的」（見原審卷第二六０頁筆錄）等語綦詳，足見扣案之甲基安非他命二十九包係共同被告乙○○於被告甲○○所犯本件犯行之後所購買，該毒品與被告所犯本件犯行顯無直接關聯性，爰未依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定諭知沒收銷燬（最高法院九十四年台上字第一二二七號判決意旨參照）。另扣案之含甲基安非他命成分之殘渣袋一個，其內確含甲基安非他命成分，驗餘淨重０．０一四一公克等情，固亦有憲兵司令部刑事鑑識中心中華民國九十七年三月二十四日憲直刑鑑字第０九七００００三九四號鑑定書一紙在卷可稽（見原審卷第六十九頁），惟查証人乙○○於本院審理時業已証稱上開殘渣袋一個係伊自行施用甲基安非他命後所剩之物品等語明確（見本院卷第一二六頁筆錄），足見上開含甲基安非他命成分之殘渣袋一個亦與被告所犯本件犯行無直接關聯性，爰未依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定諭知沒收銷燬。至扣案之毒品海洛因三小包、摻有海洛因成分之香菸一支、吸食器二組、球型吸管六個、電話簿一本及帳冊一本，亦均無積極證據足資證明與本件被告所犯犯行有何關聯，或係供本件犯罪所用之物，或係供本件犯罪預備所用之物，爰均未諭知沒收銷燬或沒收，均附此敘明。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○與乙○○以共同之犯意，意圖營利，於民國九十六年十月二十五日下午一時六分三十七秒起，由鍾宗庸以其持用之0000000000號行動電話撥打乙○○所持用之0000000000號行動電話先行聯繫，約定購買安非他命一千元，繼由鍾宗庸於民國九十六年十月二十八日晚九時許，前往嘉義市○○街○○○號十二樓之四甲○○與乙○○二人租住處，由甲○○出面交貨。因認被告甲○○另涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極証據，苟積極証據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之証據，另認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院亦分別著有三十年上字第八一六號判例及七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
三、本件公訴意旨認被告甲○○涉犯此部分犯行係以被告甲○○、共同被告乙○○及証人鍾宗庸等人於原審審理時及檢察官偵訊時所為之供述為主要依據，惟訊之被告甲○○則堅決否認有此部分犯行，辯稱：伊並未涉犯此部分犯行，伊於民國九十六年十月二十八日並未幫乙○○交付任何物品予鍾宗庸，伊僅於民國九十六年十月三十日幫乙○○交付物品予鍾宗庸等語。茲查：
１、証人乙○○於本院審理時業已証稱伊只叫被告甲○○拿東西給鍾宗庸一次而已，但到底哪一次伊已忘了等語明確（見本院卷第一百二十七頁筆錄），嗣經本院提示偵字第八九一四號偵訊卷第九十五頁及第九十八頁所附之監聽譯文供其閱覽辨識後，則証稱上開卷內第九十五頁監聽譯文所載之犯行（按即民國九十六年十月二十八日販賣毒品予鍾宗庸之犯行，亦即上開公訴意旨所起訴之犯行）係伊自己將毒品送交鍾宗庸，另上開卷內第九十八頁監聽譯文所載之犯行（按即民國九十六年十月三十日販賣毒品予鍾宗庸之犯行，亦即上開論罪科刑之犯行）則係伊請甲○○幫伊將物品送交予鍾宗庸等語（見本院卷第一百三十頁筆錄），足見被告辯稱伊並未涉犯此部分犯行，伊於民國九十六年十月二十八日並未幫乙○○交付任何物品予鍾宗庸等語，應非無據，此外參酌：①、証人乙○○確有於民國九十六年十月二十八日晚九時十二分許，以其所有之號碼為0000000000號之行動電話為聯絡工具與証人鍾宗庸所使用之號碼為0000000000號之行動電話聯絡以販賣第二級毒品安非他命予鍾宗庸乙節，亦有被告所不爭執之內容有「Ｂ男（按即証人鍾宗庸，以下同）：妹仔啊，有空嗎？Ａ女（按即証人乙○○，以下同）：怎樣。Ｂ男：朋友那裡Ａ女：同樣的喔。Ｂ男：沒啦，現在就是另外一個．．．。Ａ女：你在那裡，在那個電動玩具場。Ｂ男：我說給你聽，你先聽我說完，．．．。Ａ女：啊你在電動間啊。Ｂ男：對啦。Ａ女：那我過去。Ｂ男：啊我大概要三分鐘才會到」等語之監聽譯文一紙在卷可稽（以下稱為第一通電話譯文，附於偵字第八九一四號卷第九十五頁），是依上開監聽譯文所載「Ａ女：那我過去」一語及証人乙○○於上開通話中均未提及被告甲○○等情觀之，足見証人乙○○証稱民國九十六年十月二十八日晚九時十二分許，係伊將毒品交給証人鍾宗庸等語，應堪採信。②、証人乙○○確有於民國九十六年十月三十日上午十一時三十一分許，以其所有之號碼為0000000000號之行動電話為聯絡工具與証人鍾宗庸所使用之號碼為0000000000號之行動電話聯絡以販賣第二級毒品安非他命予鍾宗庸乙節，亦有被告所不爭執之內容有「Ａ女（按即証人乙○○，以下同）：你在外面那邊就好啦，我叫我老公拿過去。Ｂ男（按即証人鍾宗庸，以下同）：現在要拿過來。Ａ女：我叫我逗陣的拿過去。Ｂ男：我甘認識？Ａ女：他開車，上回你有看過。Ｂ男：他認識啦，我沒有啥印象喔。Ａ女：你不能在外面啊，你自己一個人啊。Ｂ男：對啦，你不用在那裡跑啦，我自己要的啦。Ａ女：你娘咧，你自己要的也叫林北那麼多，別人要的也叫林北那麼多」等語之監聽譯文一紙在卷可稽（以下稱為第二通電話譯文，附於偵字第八九一四號卷第九十八頁），是依上開監聽譯文其中所載「Ｂ男：現在要拿過來。Ａ女：我叫我逗陣的拿過去。Ｂ男：我甘認識？Ａ女：他開車，上回你有看過。Ｂ男：他認識啦，我沒有啥印象喔」等語觀之，被告第一次幫証人乙○○送交毒品予証人鍾宗庸之時間，應係指共同被告乙○○於民國九十六年十月三十日上午十一時三十一分許販賣安非他命予鍾宗庸之時間（按即上開論罪科刑部分之犯罪時間），在此之前被告應未曾幫証人乙○○送交毒品予証人鍾宗庸之事實，應堪認定，否則被告甲○○既於民國九十六年十月三十日之前之民國九十六年十月二十八日即曾幫証人乙○○送交毒品予証人鍾宗庸，衡情証人鍾宗庸豈有於相隔二日之後，於電話中陳稱「我甘認識？」、「我沒有啥印象喔」等語之理？足見証人乙○○証稱伊於民國九十六年十月二十八日並未請被告甲○○送交毒品予証人鍾宗庸等語，應堪採信。－－－等情，足証被告甲○○辯稱伊於民國九十六年十月二十八日並未幫乙○○交付任何物品予鍾宗庸等語，應堪採信。
２、雖証人鍾宗庸於原審審理時証稱被告甲○○送交毒品予伊
二、三次等語（見原審卷第二百三十五頁筆錄），另共同被告乙○○亦供稱「（問：甲○○幫你將第二級毒品交給客人幾次？）答：一、二次」（見偵字第八九一四號卷第一百五十四頁筆錄）、「我有叫被告甲○○拿一、二趟到樓下拿安非他命給別人」（見原審卷第二十二頁筆錄）等語，即被告甲○○亦供稱「幫乙○○拿毒品安非他命給她朋友很多次」、「（問：幫她拿過幾次給人家？）答：四次」、「我幫她送過一、二次毒品」（以上見偵字第八九一四號卷第十三頁及第一百五十八頁筆錄）、「（問：你總共幫被告乙○○拿東西到樓下去給別人幾次？）答：一、二次」、「（問：你拿幾次東西給鍾宗庸？）答：二次。二次到民生北路及光彩街的大樓」（以上見原審卷第二十七頁、第二六三頁筆錄）等語。惟查：被告甲○○、共同被告乙○○及証人鍾宗庸上開供述均未明確指稱被告甲○○究係何時幫乙○○送交毒品予鍾宗庸，更未供稱被告甲○○係於民國九十六年十月二十八日晚九時許幫乙○○送交物品（或毒品）予鍾宗庸，另依上開第一通電話譯文及第二通電話譯文相互勾稽比對結果，亦已足認被告第一次幫証人乙○○送交毒品予証人鍾宗庸之時間，應係指共同被告乙○○於民國九十六年十月三十日上午十一時三十一分許販賣安非他命予鍾宗庸之時間，而在此之前被告應未曾幫証人乙○○送交毒品予証人鍾宗庸，是自難依其等上開供述，即遽認被告甲○○於民國九十六年十月二十八日晚九時許確有幫乙○○送交毒品予鍾宗庸之情事，此外復無任何積極証據足資証明被告甲○○與乙○○二人，就乙○○所犯此部分犯行有何犯意之聯絡及行為之分擔，自難謂被告甲○○亦應就此部分犯行負販賣第二級毒品罪責。至若被告甲○○縱有第二次以上之幫乙○○送交毒品予証人鍾宗庸之犯行，經核該等犯行亦係發生在民國九十六年十月三十日上午十一時三十一分之後之犯行，而非本件起訴書所起訴之犯行，本院自不得予以審理，併此敘明。
３、又共同被告乙○○於原審審理時雖供稱「（問：你在十月二十八日下午一點多時，有無賣第二級毒品安非他命給鍾宗庸？）答：有」、「（問：此次你有無叫被告甲○○送去？）答：有」等語（見原審卷第二五八頁筆錄），惟查：上開所述之犯罪時間即民國九十六年十月二十八日下午一時許之犯罪時間，經核與起訴書所載之犯罪時間即民國九十六年十月二十八日晚九時許之犯罪時間，二者已有不符，且卷內亦無任何証據足資証明被告甲○○與乙○○二人有何於民國九十六年十月二十八日下午一時許販賣安非他命予鍾宗庸之犯行，另依上開第一通電話譯文及第二通電話譯文相互勾稽比對結果，亦已足認被告第一次幫証人乙○○送交毒品予証人鍾宗庸之時間，應係指共同被告乙○○於民國九十六年十月三十日上午十一時三十一分許販賣安非他命予鍾宗庸之時間，而在此之前被告應未曾幫証人乙○○送交毒品予証人鍾宗庸，是自難依共同被告乙○○上開與事實不符之供述，即遽認被告甲○○於民國九十六年十月二十八日下午一時許或同日晚九時許確有幫乙○○送交毒品予鍾宗庸之情事。另証人乙○○於本院審理時固証稱「我只叫甲○○拿東西去過一次而已，哪一次我忘記了，另外有一次我交東西給鍾宗庸時我開車甲○○坐在旁邊，那次是我直接交給鍾宗庸」等語（見本院卷第一百二十七頁筆錄），且其中所稱「另外有一次我交東西給鍾宗庸時我開車甲○○坐在旁邊，那次是我直接交給鍾宗庸」一語所指之犯行，經勾稽比對上開第一通電話譯文及第二通電話譯文結果，應認係指証人乙○○於民國九十六年十月二十八日晚九時許販賣第二級毒品予鍾宗庸之犯行，惟並無其他積極証據足資証明被告甲○○就乙○○此部分犯行有何犯意之聯絡及行為之分擔，自難僅憑証人乙○○交付毒品予鍾宗庸之時，被告甲○○坐在乙○○旁邊，即遽認其二人有何販賣第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，並據而認定被告甲○○亦有此部分犯行。是綜上所述，証人乙○○上開供述均不足資為被告甲○○不利之依據，併此敘明。
４、公訴意旨雖認「被告甲○○與乙○○，於民國九十六年十月二十五日下午一時六分三十七秒起，由鍾宗庸以其持用之0000000000號行動電話撥打乙○○所持用之0000000000號行動電話先行聯繫，約定購買安非他命一千元」等語，惟查卷內並無任何資料足資証明証人鍾宗庸有何自民國九十六年十月二十五日下午一時六分三十七秒起與被告或乙○○聯繫購買毒品之情事（按公訴意旨或係以偵字第八九一四號卷第八十四頁所附之民國九十六年十月二十五日下午一時六分三十七秒之監聽譯文為依據，惟查該次監聽譯文並非証人鍾宗庸與被告或乙○○間之電話通話內容，而係訴外人 謝及人 與乙○○間之電話通話內容，併予敘明），是公訴意旨所指上開等語，應屬無據，應不足資為被告不利之依據，併此敘明。
５、至扣案之甲基安非他命二十九包，依前所述，乃共同被告乙○○於被告甲○○被訴此部分犯行之後所購買，該毒品與被告是否涉犯本件犯行自無關聯，是上開扣案之甲基安非他命自不足資為被告被訴此部分犯行之不利依據。至其餘扣案之號碼為0000000000號之行動電話一支、電子磅秤一台、分裝杓二支、夾鏈袋七百二十六個、吸食器二組、球型吸管六個、電話簿一本及帳冊一本等物品，經核亦不足資為被告被訴此部分犯行之不利依據，均併此敘明。
四、是綜上所述，本件公訴意旨據以起訴之証據均不足資為被告確有涉犯此部分販賣第二級毒品犯行之依據，被告辯稱伊並未涉犯此部分犯行，伊於民國九十六年十月二十八日並未幫乙○○交付任何物品予鍾宗庸等語，應堪採信，此外復無其他積極証據足資証明被告確有此部分犯行，是被告被訴此部分犯行尚屬不能証明。原審疏未詳查，因而予以論罪科刑，容有未洽，被告上訴意旨否認此部分犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○被訴此部分予以撤銷，並另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國97年11月24日
台灣高等法院台南分院刑事第四庭
審判長法官吳志誠
法官陳珍如法官羅心芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周美莉中華民國97年11月24日參考法條:
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。